Tilrettelagte avhør av barn Er siktedes rett til kontradiksjon ivaretatt ved tilrettelagte avhør?

(1)

Tilrettelagte avhør av barn

Er siktedes rett til kontradiksjon ivaretatt ved tilrettelagte avhør?

Kandidatnummer: 626 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 17150

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDENDE DEL ... 1

1.1 Problemstilling og aktualitet ... 1

1.2 Avhør av barn i et historisk perspektiv ... 2

1.3 Metode og rettskildebildet ... 4

2 RETTSLIGE RAMMER FOR AVHØR AV BARN I STRAFFESAKER ... 4

2.1 Straffeprosessloven §§ 239 flg. ... 4

2.2 Bestemmelser som verner siktede ... 6

2.2.1 Rettighetssubjekt etter strpl.§ 82 og EMK art. 6 ... 7

2.3 Bestemmelser som verner barnet ... 9

2.3.1 Hensynet til fornærmedes og vitnets sårbarhet ... 10

2.4 Spenningsforholdet mellom siktedes- og barnets rettigheter ... 11

2.4.1 Grl.§ 95 og Grl.§ 104... 11

2.4.2 EMK art. 6 og barnets rett til privatliv ... 13

3 STRPL.§ 239 FØLGENDE I LYS AV STRAFFEPROSESSUELLE PRINSIPPER ... 15

3.1 Materielt riktige dommer ... 15

3.2 Muntlig- og bevisumiddelbarhetsprinsippet ... 15

3.3 Kontradiksjon ... 16

4 SIKTEDES RETT TIL KONTRADIKSJON ... 17

4.1 Retten til å bli underrettet... 17

4.2 Rett til tilstrekkelig tid til å forberede sitt forsvar og retten til forsvarer ... 23

4.3 Retten til å avhøre eller la avhøre vitner ført mot ham ... 25

4.3.1 Nærmere om vurderingen i strpl.§ 239 c om adgangen til supplerende avhør . 29 4.3.2 Kan siktedes rett til kontradiksjon være ivaretatt dersom begjæringen om et supplerende avhør etter strpl.§ 239 bokstav c avslås? ... 32

4.3.3 Manglende kontradiksjon som grunnlag for redusert bevisverdi eller bevisavskjæring ... 38

5 AVSLUTNING ... 39

5.1 Rettspolitiske vurderinger ... 39

5.2 NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov ... 41

6 KILDELISTE ... 43

(3)

1

1 Innledende del

1.1 Problemstilling og aktualitet

Tema for denne oppgaven er å bedømme om siktedes rett til kontradiksjon ivaretas under de nye reglene om tilrettelagte avhør.¹

Et av politi- og påtalemyndighetens hovedmål de siste årene har vært å avdekke og å oppklare flere saker om vold i nære relasjoner, så vel som saker som angår seksualforbrytelser.² Når barn utgjør vitne eller fornærmede i slike sakstyper vil en etterforskning og straffeforfølgning som tar hensyn til barnets sårbarhet være viktig for å nå målsetningen om en høyere avdek- nings- og oppklaringsprosent.³

Tilrettelagte avhør av barn og andre særlig sårbare fornærmede og vitner erstattet i oktober 2015 de tidligere reglene om dommeravhør og observasjon i den hensikt å gi barn og andre særlig sårbare voksne en bedre beskyttelse mot vold og overgrep⁴ «Formålet med endringene som foreslås i denne proposisjonen er å styrke barns og særlig sårbare voksnes rettssikkerhet og gi disse et langt bedre vern mot vold og seksuelle overgrep, uten at det svekker siktedes rettssikkerhet».⁵

Med hjemmel i straffeprosessloven av 22. mai 1981 nr. 25 § 239 a femte ledd angir forskrift om avhør av barn og andre særlig sårbare fornærmede og vitner av 24. september 2015 nr.

1098 § 2 formålet med reglene til å være å ivareta vitnets, herunder fornærmedes, sårbarhet.⁶ Samtidig er disse reglene helt eller delvis kolliderende med hensynet til siktedes rettssikkerhet ved at de gjør unntak fra straffeprosessuelle grunnprinsipper som bevisumiddelbarhet og kontradiksjon.

For at videoopptak av et tilrettelagt avhør skal kunne tre i stedet for vitnets personlige forklaring i retten etter strpl.§ 298 første ledd, må imidlertid både vitnets og siktedes rettssikkerhet ivaretas.⁷ Jeg vil i denne avhandlingen se om en etterforskning og straffeforfølgning som tar

1 I min problemstilling bruker jeg begrepet «siktede» om vedkommende allerede fra mistanken av, da begrepet «siktede» ofte blir brukt i generelle ordelag uavhengig av formell status.

2 Riksadvokatens (2014) s. 3-4, Riksadvokaten (2015A) s. 2 og Riksadvokaten (2016) s. 7

3 Riksadvokaten(2015B) s. 1

4 Endret ved lov av 4. september 2015 nr. 87

5 Prop.112 L (2014-2015) s. 6

6 Heretter omtalt som strpl og forskrift om tilrettelagte avhør.

7 Prop.112 L (2014-2015) s. 42

(4)

2

hensyn til vitnets sårbarhet slik som reglene om tilrettelagte avhør jfr. strpl.§§ 239-239 f gjør, kan komme i konflikt med siktedes rett til kontradiksjon.

1.2 Avhør av barn i et historisk perspektiv

Opprinnelig var det ingen spesielle regler hva gjaldt avhør av barn i norsk straffeprosess. Barn ble avhørt på samme måte som voksne. Ved en lovendring ble særlige regler om avhør av barn for første gang lovregulert i 1926 i straffeprosessloven av 1887.⁸ Endringen innførte utenrettslige avhør av barn, heller enn et avhør foran den dømmende rett under hovedforhandlingen.

Begrunnelsen for endringen var hensynet til barnet.⁹ Det å komme inn i en høytidelig rettssal kan virke skremmende for et barn, og med tiltalte på tiltalebenken kan det bli svært belastende å avgi vitneforklaring for et barn. Videre ble hensynet til sakens opplysning gjennom riktigere forklaringer trukket frem som en del av begrunnelsen.¹⁰ I trygge omgivelser med færre aktører var håpet å opprette et tillitsbånd mellom barn og avhører, og dermed få en ærlig og åpen samtale. Siktedes rettssikkerhet under de nye reglene, herunder retten til kontradiksjon, ble ikke viet noen oppmerksomhet ved regelendringen i 1926.

Ved forberedelsen av dagens straffeprosesslov ble det reist spørsmål om siktede eller forsvarer skulle gis rett til å overvære avhøret av barnet. Under høringen av straffeprosesslovkomi- teens innstilling møtte imidlertid forslag motstand fra flere hold.¹¹ Flere av høringsinstansene trakk frem hensynet til barnet og hvordan flere aktører involvert i avhøret kunne stresse og hemme barnet i sin forklaring. Det ble fremholdt at siktedes tilstedeværelse ikke lenger ville skille det utenrettslige avhøret stort fra et avhør foretatt foran den dømmende rett.

Departementet videreførte derfor ordningen med at siktede eller forsvarer ikke hadde noen rett til å være til stede under avhøret. Barnet kunne imidlertid kalles inn til et nytt avhør om siktede begjærte det etter å ha hørt opptak av avhøret i etterkant.¹² Ordningen som ble videre- ført har altså store likhetstrekk med dagens regler om tilrettelagte avhør når det gjelder siktedes stilling og rettigheter. En vesentlig forskjell er at dommeren fremdeles førte kontroll med avhøret.

8 Andenæs (1989) s. 61

9 Andenæs (1989) s. 61

10 Andenæs (1989) s. 61

11 Hennum (2006) s. 248

12 Ot.prp. nr. 35 (1978-1979) s. 188-190

(5)

3

Spørsmålet om siktedes rettigheter kom opp med fornyet styrke på 1980-tallet som følge av økt oppmerksomhet rundt Den europeiske menneskerettskonvensjonen av 4. november 1950 og de rettigheter som konvensjonen gir siktede.¹³ Unterpertinger mot Østerrike var den første dommen EMD, konvensjonens håndhevingsorgan, avsa om siktedes rett til kontradiksjon, herunder opplesning av politiforklaringer. Klager var dømt for vold mot ektefelle og stedatter hovedsakelig på bakgrunn av fornærmedes politiforklaringer. Domfelte fikk ikke mulighet til krysseksaminasjon. EMD konstaterte krenkelse av EMK art. 6 nr. 1. Spørsmålet ble på bakgrunn av våre folkerettslige forpliktelser derfor også aktuelt for Høyesterett.¹⁴ I Rt. 1991 s.

421 opphevet Høyesterett en fellende lagmannsrettsdom på bakgrunn av at siktedes rett til forsvarer var brutt, så vel som at frister for forberedelse av forsvaret ikke var overholdt. Høy- esterett uttalte i dommen at forsvarerens rett til å være til stede under et utenrettslig avhør burde vurderes på nytt.¹⁵

Uttalelsen fra Høyesterett ble startskuddet for en ny vurdering av siktedes rettigheter, og bestemmelsen i strpl. § 239 hvor forsvarer hadde rett til å være til stede under utenrettslige avhør ble vedtatt. Offerutvalget begrunnet endringsforslaget med at det tidligere motsatte utgangspunktet kunne være i strid med retten til en rettferdig rettergang som følger av EMK art. 6 nr.

1, så vel som EMK art. 6 nr. 3 d om siktedes rett til å avhøre eller la avhøre vitner ført mot ham.¹⁶

De senere årene har barn og deres behov for beskyttelse fått stadig større fokus.¹⁷ Endringen fra reglene om dommeravhør og observasjon hvor forsvarer som hovedregel var til stede under første dommeravhør, til dagens regler hvor politiet foretar første avhør uten at mistenkte underrettes, og nødvendigvis heller ikke er til stede, kan ses som en del av et større perspektiv om å styrke fornærmedes prosessuelle stilling i straffesaker.¹⁸

Gjentatte endringer i regelsettet omkring avhør av barn viser at avveiningen av interesser som taler for helt eller delvis motstridene prosessuelle løsninger, er krevende.

13 Hennum (2006) s. 248.

14 Hennum (2006) s. 250

15 Rt. 1991 s. 421 s. 424

16 Ot. prp. nr. 33 (1993-1994) s. 23

17 Barne-, likestilling- og inkluderingsdepartementet (2014-2017) s. 10

18 NOU 2006:10 s. 16-17

(6)

4 1.3 Metode og rettskildebildet

Jeg vil i denne oppgaven følge tradisjonell juridisk metode.¹⁹ Grunnlov, formell lov og kon- vensjonstekst vil være de primære rettskildene, som igjen klargjøres og fastlegges gjennom øvrige rettskilder som forarbeider, nasjonal- og internasjonal rettspraksis, samt juridisk teori.

Juridisk teori som eksplisitt omhandler reglene om tilrettelagte avhør er riktignok sparsom da reglene nylig er vedtatt. Jeg vil derfor vise til annen relevant teori om avhør av barn og siktedes rettigheter. NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov ble lagt frem av straffeprosesslovutvalget 3. november 2016 og tampen av min skriveprosess, med forslag om og igjen endre reglene om avhør av barn i straffesaker. Jeg vil vise til hva som fremkommer av forarbeidene til ny straffeprosesslov i avslutningen av min oppgave for å vise hvordan straffeprosesslovutvalget ser dagens regler om tilrettelagte avhør, og deres forslag til ny regler for veien videre.

Lovgiver må ved utformingen av straffeprosesslovens regler om tilrettelagte avhør se til internasjonale, samt nasjonale bestemmelser som ivaretar barns og siktedes rettssikkerhet. Disse gir rammen for hvilke regler som kan gis. Strpl.§ 4 innebærer i realitet at våre straffeprosessuelle bestemmelser ikke kun er gis gjennom nasjonal lovgivning, men også gjennom folkeretten. Hva gjelder reglene om tilrettelagte avhør, vil særlig Den europeiske menneskerettskonvensjonen av 4. november 1950, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 16. de- sember av 1966 og FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989 utgjør den aktuelle lovgivningen.²⁰ Samtlige av disse konvensjonene er inkorporert som norsk lov gjennom Menneskerettsloven av 21. mai 1990 nr. 30 § 2.²¹ En slik forståelse samsvarer, og styrker det generelle presumsjonsprinsippet hvor norsk rett i tvilstilfeller skal tolkes slik at strid med folkeretten unngås.²² Til tross for at reglene gjelder som norsk lov, jeg vil vise til dem som internasjonal rett slik at bestemmelsene lettere kan skilles fra internt nasjonal gitte bestemmelser.

2 Rettslige rammer for avhør av barn i straffesaker

2.1 Straffeprosessloven §§ 239 flg.

Reglene om tilrettelagte avhør følger av strpl.§§ 239 bokstav a-f. Reglene skriver seg til for- nærmede så vel som vitner, jfr. forskrift om tilrettelagte avhør § 1 fjerde punktum. Et barn som blir slått av sin mor, skal altså avhøres på barnehus på samme måte som nabogutten som var på besøk og var vitne til hendelsen. Det er barn under 16 år, eller voksne med en psykisk utviklingshemming eller en annen funksjonsnedsettelse som gjør dem særlig sårbare, som skal

19 Eckhoff (2000) s. 19 – 20

20 Heretter omtalt som EMK, SP og BK eller barnekonvensjonen

21 Heretter omtalt som mrl.

22 Andenæs (2010) s. 9

(7)

5

avhøres i et tilrettelagt avhør. For å gjøre drøftelsen i avhandlingen lettere å følge vil jeg likevel begrense meg til persongruppen barn, siden hensynene likevel vil være de samme for sær- lige sårbare voksne som for barn.

Tilrettelagte avhør skal benyttes i sak om overtredelse av straffeloven av 20. mai 2005 nr. 28 kapittel 25 om alvorlige seksuallovbrudd, §§ 273 om kroppsskade, 275 om drap, 282 om mis- handling i nære relasjoner eller 284 om kjønnslemlestelse, jfr. strpl.§ 239 første ledd. Saksty- pen angir med dette at tilrettelagte avhør først blir aktuelt ved alvorlige lovbrudd som krenker integriteten til barnet og som derfor gjør barnet spesielt sårbart i møte med tiltalte i retten.

Foruten de tilfellene hvor tilrettelagte avhør er påbudt, oppstiller strpl.§ 239 annet og fjerde ledd sakstyper hvor påtaleansvarlig skal foreta en konkret helhetsvurdering av om avhørene bør tilrettelegges også i disse tilfellene.

Strpl.§ 239 bokstav e oppstiller differensierte frister på henholdsvis én, to og tre uker for gjennomføringen av første tilrettelagte avhør. Proposisjonen til lovendringen gir uttrykk for at målet ikke kun skal være å overholde oppgitte frister, men at det skal tilstrebes at avhørene også tas raskere.²³ Kortere lovpålagte frister vil nødvendigvis gjøre at sakene blir prioritert og at avhør gjennomføres raskt til beste for barnet, så vel som for sakens opplysning.²⁴ Etter min mening kan det likevel innvendes at korte frister kan gå på bekostning av en grundig og opp- lysende etterforskning.

I de sakene hvor det blir gjennomført tilrettelagte avhør er det nettopp begrunnet i hensynet til barnets sårbarhet, jfr. forskrift om tilrettelagte avhør § 2. Barnet avhøres på et av landets barnehus, i stedet for foran den dømmende rett jfr. strpl.§ 239 f første ledd. Barnet skal videre som utgangspunkt slippe å møte i retten, ved at et videoopptak av avhøret trer i stedet for personlig forklaring jfr. strpl.§ 298. Slik får avhøret en dobbeltfunksjon ved å være et etterforskingsskritt i sakens opplysning, så vel som bevissikring for hovedforhandlingen. Siktedes grunnleggende rett til kontradiksjon skal ivaretas gjennom supplerende avhør jfr. strpl.§ 239 c.

Politiet har ansvaret for gjennomføringen av avhøret i stedet for domstolen, slik at færre aktø- rer involveres og avhørene skal kunne gjennomføres raskere. Det blir i den sammenheng enda viktigere å tydeliggjøre politiets objektivitetsplikt jfr. strpl.§ 239 a første ledd tredje punktum, når domstolen som en utenforstående tredjepart erstattes med politiet som er part i saken.

23 Prop.112 L (2014-2015) s. 73

24 Prop.112 L (2014-2015) s. 72

(8)

6 2.2 Bestemmelser som verner siktede

Retten til en rettferdig rettergang for uavhengige domstoler inngår som ett av flere sentrale rettssikkerhetsaspekt ved en rettsstat.²⁵ Slik skal den enkelte borgers rettsstilling beskyttes mot private så vel som offentlige aktører i samfunnet.²⁶

Retten til en rettferdig rettergang kommer til uttrykk både i SP art. 14, så vel som av EMK art.

6 første ledd. SP art. 14 gir ikke et videre vern enn hva som følger av EMK art. 6 sammen med tilleggsprotokoll 7. Jeg vil derfor begrense meg til EMK art. 6 i det følgende. Likeledes vil jeg begrense meg til de relevante sidene av siktedes rett til kontradiksjon etter EMK art. 6 nr. 3 som kan ses som forutsetninger for å sikre siktede en reell rett til kontradiksjon.²⁷

Allerede av overskriften til EMK art. 6; right to fair trial, forstås nettopp dette som den overordnende rettigheten som følger av bestemmelsen. EMK art. 6 nr. 3 inneholder en ikke- uttømmende liste over spesifikke aspekter som konkretiserer hvordan den rettslige standarden rettferdig rettergang skal forstås.²⁸ EMDs tolkning av artikkel 6 viser oss det samme.²⁹

Grl. § 95 er en del av menneskerettighetskapittelet som ble tilføyd for å styrke menneskeret- tighetenes posisjon i norsk rett. Oppbygningen av menneskerettighetene i Grunnlovens kapittel E, så vel som bestemmelsenes ordlyd bærer bud om at EMK var en inspirasjonskilde til grunnlovsreformen.³⁰ Ytterligere støtte for synet gis av Grl.§ 92 som presiserer at menneske- rettigheter som er hjemlet i Grunnloven så vel som i traktater er bindende.

Når menneskerettsutvalget fremmet forslaget om å gi retten Grunnlovs rang, var begrunnelsen foruten økt politisk og symbolsk betydning, at forankringen rent rettslig ville virke som et tolkningsprinsipp for annen lovgivning og en absolutt skranke for lovgiver.³¹ Grl.§ 95 har en kort ordlyd, som kan konkretiseres gjennom tidligere nasjonal og internasjonal praksis, særlig konvensjonspraksis fra EMD.³² En lovbestemt rett til en rettferdig rettergang skal sikre at inn- byggerne kan være sikre på at myndighetene ikke går etter tilfeldige opprørere eller politiske figurer i samfunnet.³³ Grunnlovfestingen av rettigheten kan for meg også forstås som at Høy- esterett nå i større grad kan presisere kravet til en rettferdig rettergang, slik EMD har gjort i

25 Innst. 186 S (2013 – 2014) s. 4

26 Aall (2013) s. 297

27 Aall (2011) s. 401

28 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 122

29 Se som eksempel P.S. mot Tyskland avsnitt 20 og Rosin mot Estland avsnitt 50

30 Aall (2011) s. 507

31 Grunnlovsforslag 30 (2011-2012) s. 6

32 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 122

33 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 121

(9)

7

forhold til retten til «fair trial» etter EMK art. 6. Dog likevel begrenset til at Høyesterett ikke beveger seg inn på lovgivers domene.

Av bildet som er tegnet ovenfor, ser vi at rettskildesituasjonen er nokså kompleks. Straffepro- sessloven, herunder strpl.§ 239 bokstav a-f, begrenses av våre folkerettslige forpliktelser jfr.

strpl.§ 4. Hva gjelder siktedes rettigheter vil særlig EMK art. 6 tolket i lys av EMD praksis, være relevant. Likevel, Grl.§ 95 er den absolutte skranke for tolkningen av strpl.§§ 329 flg., til tross for den sterke stillingen EMK er gitt i norsk rett jfr. mrl. § 3. Av forarbeidene kommer det frem at Grunnlovsbestemmelsen skal forstås i lys av nasjonal, så vel som internasjonal praksis.³⁴ Her vil EMDs tolkning av EMK art. 6 igjen være relevant. Kanskje er vi dermed tilbake til utgangspunktet som følger av strpl.§ 4? Gis det da egentlig noen selvstendige rettigheter til siktede gjennom Grl.§ 95? Bidrar Grunnlovsbestemmelsen mer til forvirring rundt rettskildesituasjonen, enn den oppklarer? Jeg vil i min avhandling se siktedes rett til en rettferdig rettergang i lys av EMK art. 6 så vel som Grl.§ 95 for så forhåpentligvis å kunne gi et så fullstendig bilde av rettigheten som mulig.

Hva angår den rettskildemessige vekten av internasjonal praksis ved grunnlovstolkning uttrykker Høyesterett i Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57 og avsnitt 64 at grunnlovsbestemmelser skal tolkes i lys av folkerettslige forpliktelser, men at Høyesterett likevel har et selvstendig ansvar for å tolke, avklare og utvikle vår Grunnlov. Høyesterett kan derfor forstås som at praksis etter internasjonale håndhevingsorganer ikke har samme vekt for tolking av grunnlovsbestemmelser, som for tolkning av annen formell lov.

2.2.1 Rettighetssubjekt etter strpl.§ 82 og EMK art. 6

Strpl.§ 82 angir tre alternative måter en person kan bli siktet på. Enten ved å bli erklært siktet av påtalemyndigheten, alternativt når retten har innledet forfølging av ham eller endelig iverk- satt andre rettergangsskritt. Tilrettelagte avhør blir ikke foretatt foran den dømmende rett og har form som et utenrettslig avhør.³⁵ Et utenrettslig avhør kan forstås som det motsatte av en rettslig forfølgning. En antitetisk tolkning av ordlyden tilsier derfor at mistenkte ikke får status som siktet ved et utenrettslig avhør. Får mistenkte da ikke status som siktet etter strpl.§ 82 når det begjæres tilrettelagt avhør etter strpl.§ 239?

Under reglene om dommeravhør og observasjon uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg at be- gjæring om dommeravhør måtte anses rettslig forfølgning jfr. side 1120 i kjennelsen inntatt i Rt. 1993 s. 1118. Etter strpl.§ 239 b tredje ledd skal mistenkte som hovedregel ikke lenger

34 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 122

35 Robberstad (2014) s. 135

(10)

8

skal få automatisk status som siktet ved begjæring om et tilrettelagt avhør. Til tross for at et tilrettelagt avhør og et tidligere dommeravhør kan ses som to midler som tjener samme formål som både etterforskningskritt og bevissikring, er det likevel en vesensforskjell ved at det nå er politiet som har ansvaret for og innleder avhørene, snarere enn retten slik det var dommerav- hør.

Etter strpl.§ 82 er det derfor ikke noe å utsette på at mistenkte ikke blir ansett som siktet ved begjæring om tilrettelagt avhør, og således ikke får tildelt de partsrettighetene dette innebærer.

Det neste spørsmålet blir da om mistenkte kan få status som siktet etter EMK art. 6 til tross for at han ikke er det etter intern rett?³⁶

Rettighetene som gis i EMK art. 6 gjør seg gjeldende når det foreligger en «charge». Hva gjelder intern rett kan ordlyden forstås som tidspunktet hvor det foreligger en anklage eller en siktelse i saken. «Charge» skal likevel tolkes autonomt, slik at betydningen ikke alltid vil være sammenfallende med intern rett.³⁷ En person kan altså ses som siktet etter EMK art. 6 til tross for at han ikke vil ha krav på en slik status etter strpl.§ 82.³⁸ EMD har uttalt at den av- gjørende vurderingen er om den det gjelder er «substantially affected» av etterforskningen rettet mot ham.³⁹ Kravet om en vesentlig påvirkning kan sies for eksempel å omfatte en på- gripelse, men avgrenses mot en etterlysning som kanskje oppleves mindre inngripende for mistenkte. En mulig tilnærming for fastleggelsen av begrepet «charge» er en formålsbetrakt- ning.⁴⁰ Det avgjørende spørsmålet for Aall er da; «er vedkommendes situasjon påvirket i en slik grad at behovet for en eller flere artikkel 6- rettigheter utløses?» Det avgjørende vil bli hvilke av rettighetene som er nødvendige på det gitte tidspunktet. Ved første tilrettelagte av- hør vil det for eksempel være for tidlig for at retten til en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid utløses. Retten til underretning i egen sak og muligheten til å forberede sitt forsvar kan derimot være rettigheter som det kan være behov for allerede ved gjennomføringen av første tilrettelagte avhør da siktedes rett til kontradiksjon må ivaretas allerede på etterforskningsstadiet. Vurderingen vil altså bero på hvilke av rettighetene i EMK art. 6 som vil være passende for å ivareta behovet til mistenkte i den konkrete situasjonen. Jeg vil legge til grunn en slik formålsbetraktning for min avhandling.

36 Det kan fort bli omstendelig å skrive «han eller hun» når jeg viser til siktede eller tiltalte. Jeg har derfor valgt å bruke betegnelsen «han» for å gjøre fremstillingen enklere.

37 Aall (2011) s. 382-383

38 Fredriksen (2013) s. 69

39 Deweer mot Belgia avsnitt 46

40 Aall (2011) s. 383

(11)

9 2.3 Bestemmelser som verner barnet

Utgangspunktet er at alle mennesker er beskyttet av menneskerettighetene, barn så vel som voksne, siktede så vel som fornærmede.⁴¹ Barn kan likevel anses som en særlig utsatt gruppe i samfunnet når for eksempel deres avhengighetsforhold til omsorgspersoner, deres mulighet til å bli hørt, og deres adgang til rettssystemet tas i betraktning. Av den grunn er deres rettigheter søkt ivaretatt gjennom ytterligere tydeliggjøring.

Barnekonvensjonen spiller en sentral rolle for barns rettigheter da dette er den eneste mennes- kerettighetskonvensjonen som kun omhandler barns rettigheter og samtidig tilskriver dem alle de alminnelige anerkjente menneskerettighetene i en og samme konvensjon.⁴² Da rettighetene er gitt formen konvensjon heller enn en erklæring, er den bindende for de stater som har ratifisert den.⁴³ Barnekonvensjonen har en sterk stilling i norsk rett jfr. menneskerettighetsloven § 3.

BK. art 3 om hensynet til barnets beste utgjør et av konvensjonens fire grunnprinsipper, som skal vektlegges ved tolkning og anvendelse av hele konvensjonen.⁴⁴ Det er ikke gitt noen en- tydig fastlagt definisjon av begrepet i barnekonvensjonen. Begrepet forstås heller som å ha et dynamisk innhold for å kunne anvendes på den sammensatte persongruppen som barn i for- skjellige alder, rundt om i verden er.⁴⁵ Den internasjonale forståelsen av BK art. 3 nr. 1 bygger på tre dimensjoner; henholdsvis en substansiell rett, et grunnleggende juridisk tolkningsprinsipp og endelig en saksbehandlingsbestemmelse, som alle inngår i begrepet «barnets beste».⁴⁶

Etter barnekonvensjonens art. 19 plikter statene å beskytte barn mot vold og overgrep. BK.

art. 19 nr. 1 gir barn en vidtgående selvstendig rettighet til beskyttelse mot fysisk og psykisk vold. Barnekomiteen, barnekonvensjonens overvåkingsorgan, har anlagt en vid forståelse av BK art. 19 til at enhver form for fysisk eller psykisk vold omfattes.⁴⁷ Videre forstår barnekomiteen fysisk vold som å omfatte enhver form for fysisk maktanvendelse.⁴⁸ Kort oppsummert kan vi si at all fysisk og psykisk maktanvendelse er vold, og all vold er forbudt. BK. art. 19 nr. 2 konkretiserer de ikke-uttømmende beskyttelsestiltakene som skal gi et barn den be-

41 Høstmælingen (2016) s. 332-334

42 Høstmælingen (2016) s. 18

46 Barnekomiteen (2011) avsnitt 6

(12)

10

skyttelse det har krav på etter BK. art. 19 nr. 1.⁴⁹ BK. art. 19 krever omfattende positiv aktivi- tet fra de stater som har ratifisert konvensjonen. Statene skal sette i verk alle passende tiltak for å beskytte barnet gjennom lovgivningsmessige, og andre administrative, sosiale og opplæ- ringsmessige tiltak.

Grl.§ 104 gir det særlige vern som barn allerede har i norsk rett og folkeretten, Grunnlovs rang, i håp om at vernet gjennom en sterk politisk og symbolsk forankring vil trygge barn ytterligere.⁵⁰ Den rettslige betydningen viser seg i form av at hensynet til barnets beste vil utgjøre et tolkningsprinsipp for annen lovgivning.⁵¹ Barnets beste er et juridisk begrep og det er det juridiske innholdet som er av interesse snarere enn for eksempel de sakkyndige vurde- ringene.⁵²

Grl.§ 104 tredje ledd gir barnet et integritetsvern. Ordlyden «rett til vern» i Grl.§ 104 første ledd kan etter forarbeidene forstås som en plikt for lovgiver til å gi et regelverk som på best mulig måte beskytter barn mot utnyttelse, vold og misbruk, og en plikt for domstolene til å håndheve regelverket med samme mål.⁵³ Foruten å understreke barnets behov for vern, gir ikke grunnlovsbestemmelsen noe sterkere vern enn det som gis av BK art. 19 og art. 34.⁵⁴

2.3.1 Hensynet til fornærmedes og vitnets sårbarhet

Foruten tilståelse, utgjør vitnebeviset ofte det mest betydningsfulle beviset i en straffesak.⁵⁵ Samtidig kan det hefte flere feilkilder ved et vitnebevis, særlig knyttet til menneskers evne til og korrekt iaktta, erindre og gjengi hva som objektivt sett har skjedd.⁵⁶ Når vitnebeviset i tillegg skriver seg fra et barn, byr det på ytterligere utfordringer.⁵⁷ I tillegg til at barn i utgangspunktet er særlig sårbare for vold og seksuelle overgrep, gjør deres sårbare stilling seg også gjeldende når overgrepet skal forsøkes avdekkes og videre klarlegges gjennom et avhør.

Skadevirkningene av at barn utsettes for vold og seksuelle overgrep kan vise seg både fysisk og psykisk, både på kort og lang sikt.⁵⁸ Overgrep kan resultere i angstlidelser, depresjoner og atferdsvansker hos barnet, og også blant annet rusmisbruk, personlighetsforstyrrelser og spise-

49 Høstmælingen (2016) s. 332-334

50 Innst. 186 S (2014-2015) s. 30

51 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 189.

52 Bendiksen og Haugli (2015) s. 110

53 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 9

54 Høstmælingen (2016) s. 329-330

55 Andenæs (2010) s. 175

56 Andenæs (2010) s. 175-176

57 Andenæs (2010) s. 183

(13)

11

forstyrrelser i voksen alder. Når voldelige eller seksuelle overgrep skjer i nære relasjoner, kan fornærmede eller vitnet bli spesielt skadelidende. Skadevirkningen vil være betinget av fakto- rer som barnets alder, og mer individuelle forhold som psykisk helse, overgrepenes art, hyp- pighet og varighet.⁵⁹

Å avdekke vold og seksuelle overgrep mot barn vil være vanskelig da dette er en type overgrep som oppleves skamfulle, særlig hvis overgrepene skjer i egen familie.⁶⁰ Barn opplever det kanskje enda vanskeligere å fortelle om slike overgrep i frykt for konsekvenser om overgrepene avsløres. Har vi kommet så langt at barnet skal avhøres om mulige overgrep, knytter det seg utfordringer til barnets språkutvikling, minnekapasitet, feilhukommelse og andre psy- kososiale forhold hos barnet.⁶¹ Barn i ung alder har begrenset ordforståelse og ordforråd som gjør det vanskelig å gjenfortelle og formidle en historie som allerede er svekket av en dårlige- re utviklet minnekapasitet enn hva voksne har. Videre vil barnets opplevelse av et overgrep ofte formes etter den voksnes reaksjon på barnets gjenfortelling. Om mor reagerte med vantro da barnet først fortalte om overgrepet kan dette virke inn på barnets forklaringer under et av- hør.

2.4 Spenningsforholdet mellom siktedes- og barnets rettigheter

2.4.1 Grl.§ 95 og Grl.§ 104

Bakgrunn for unntak fra en absolutt gjennomføring av siktedes rett til en rettferdig rettergang og kontradiksjon etter Grl.§ 95 er at barnets rettigheter da kan fortrenges. Barns rettigheter er jo også eksplisitt beskyttet av Grunnloven. Grl.§ 104 er utformet etter BK art. 3. Konven- sjonspraksis rundt artikkelen vil derfor være relevant for forståelsen av grunnlovsbestemmelsen.⁶² Dette er også tolkningsutgangspunktet tatt av Høyesterett.⁶³ Vi må likevel ha in mente Høyesteretts selvstendige tolkningsansvar hva gjelder Grunnloven.⁶⁴

Spørsmålet som reiser seg er da hvordan to rettigheter av samme rang skal vektes i forhold til hverandre hvor lovgiver legger opp til en konkret vurdering som aktualiserer dem begge, slik tilfelle er ved begjæring om supplerende avhør etter strpl.§ 239 bokstav c første ledd?

61 Davik og Langballe (2013) s. 6-9

62 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 192

63 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 64

64 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57

(14)

12

Hensynet til barnets beste er et sentralt rettslig prinsipp hva angår barn og kan anses som bæ- rebjelken i grunnlovsbestemmelsen.⁶⁵ Grl.§ 104 annet ledd lyder «[v]ed handlinger og avgjø- relser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.» Ordlyden angir sakstypene bredt ved at ikke bare handlinger, men også avgjørelser omfattes. Ordlyden «av- gjørelser» kan forstås som noe mer formelt enn ordlyden «handlinger». Konvensjonspraksis rundt BK art. 3 underbygger dette standpunktet ytterligere. Høyesterettspraksis ser konvensjonspraksis rundt BK art. 3 som et naturlig utgangspunkt for tolkningen av Grl.§ 104.⁶⁶ Når Høyesterett da forstår BK art. 3 som å være en prosessregel i Rt. 2015 s. 93 avsnitt 64, vil det være naturlig å forstå Grl.§ 104 til i samme grad å være en prosessuell regel. Slik forstått vil Grl.§ 104 og hensynet til barnets beste være en rettesnor i enhver avgjørelse som tas på et- hvert trinn i en strafferettslig prosess.

Barnets beste «skal» være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berø- rer barn, jfr. Grl.§ 104. En snever tolkning av ordlyden bærer bud om at hensynet skal ivaretas i den endelige beslutningen og ikke kun utgjøre et moment i vurderingen underveis.⁶⁷ Høyes- terett gir uttrykk for en slik forståelse i plenumsdommen inntatt i Rt. 2012 s. 1985, hvor Høy- esterett uttrykker på bakgrunn av forarbeider, så vel som etterarbeider at hensynet til barnets beste skal veie tungt.⁶⁸

Fra dette utgangspunktet presiserer forarbeidene til Grunnloven at «et grunnleggende hensyn»

skal forstås som et tillegg til de andre hensyn, heller enn det utslagsgivende hensynet.⁶⁹ Slik forstått, må hensynet til barnet veies opp i mot andre interesser.⁷⁰ Når den andre interessen også er beskyttet av Grunnloven, taler rettskildesituasjonen ytterligere for at hensynet til barnets beste etter Grl.§ 104 må ses i lys av siktedes rett til kontradiksjon. Høyesterett har i Rt.

2015 s. 93 avsnitt 64 tolket Grl.§ 104 i lys av barnekomiteens uttalelser. Komitéen for barns rettigheter tar også det standpunkt at hensynet til barnets beste i BK art. 3 nr. 1 skal vektes mot andres interesser og rettigheter.⁷¹ Hvilke interesser dette kan være angis vidt. Komitéen angir som eksempel andre barn, offentligheten og foreldrenes rettigheter. Jeg vil derfor anta at siktedes rettigheter omfattes som en mulig motstridende interesse og rettighet. Når det gjelder hvilken vekt uttalelser gitt av komitéen for barns rettigheter skal tillegges, slår Høyesterett fast i Rt. 2009 s.1261 avsnitt 41 at komitéuttalelser ikke er folkerettslig bindende, men at de

65 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 192

66 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 64

67 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 192

68 Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 134

69 Innst. 186 S (2013-2014) s. 30

70 Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 134

(15)

13

likevel må anses å ha betydelig vekt som rettskilde. Hensynet til siktedes interesser kan følge- lig ses som legitime i en avveining i forhold til hensynet til barnets beste etter Grl.§ 104.

En universell definisjon av «barnets beste» finnes ikke. Begrepet kan forstås som en dynamisk rettslig standard som vil variere med kultur, tid og fagfelt.⁷² I en lovgivningsprosess vil perspektivet være hvilke regler som best ivaretar barn som en gruppe.⁷³ Hvilken vekt hensynet til barnets beste skal gis, må vurderes i den enkelte sak, i forhold til hvordan barnet blir påvirket av avgjørelsen og hvor alvorlig avgjørelsen er for barnet.⁷⁴ Tilrettelagte avhør er for- anlediget av en alvorlig anklage, og konsekvensene kan bli betydelige for det enkelte barns livssituasjon. Selv om det skulle bli med et første avhør av barnet, vil avhøret trolig være en belastende hendelse i et barns liv. Situasjonen som sådan taler derfor for at hensynet til barnet får en betydelig plass i avveininger som knytter seg til avhør av barn. Lovgiver må altså ved utformelsen av reglene om tilrettelagte avhør ivareta siktedes rett til kontradiksjon så vel som hensynet barnets beste i prosessuelle avgjørelser som berører barn.

Avhørsformen tilrettelagte avhør er som vi har sett gitt i den hensikt å ivareta barnets sårbar- het og således være til barnets beste. Etter min mening kan det likevel stilles spørsmålstegn ved hvorvidt målet er nådd på enkelte punkter ved avhørsformen. Hadde det vært behov for et større rom for skjønn enn hva reglene legger opp til for og bedre kunne ivareta barnets beste?

Det være seg i forhold til korte frister etter strpl.§ 239 bokstav e som kan påvirke både etterforskningen og barnet i negativ forstand, eller at samtlige avhør i utgangspunktet skal foretas på barnehus etter strpl.§ 239 bokstav f som kan gi lang reisevei for barnet. Endelig hadde det kanskje vært behov for en differensiering mellom vitnet og fornærmede i mindre alvorlige saker, og hvordan barnet da skal avhøres.

2.4.2 EMK art. 6 og barnets rett til privatliv

Siktedes rett til kontradiksjon må også avveies mot vitnets sårbarhet hva gjelder våre folkerettslige forpliktelser for å få et riktig bilde av rettskildesituasjonen. Konvensjoner, herunder EMK og BK, er internasjonale traktater eller avtaler som må tolkes etter folkerettslig juridisk metode.⁷⁵ Wien-konvensjonen om traktatretten av 23. mai 1969 kan sies å gi uttrykk for gjeldende ulovfestet rett og av konvensjonen art. 31 bokstav c fremkommer det at en traktat som forplikter et medlemsland, skal forstås i lys av de øvrige folkerettslige traktatene som binder landet.⁷⁶ Allerede her forstår vi at det ikke vil være tilstrekkelig å lese enkeltbestemmelser i

74 Innst. 186 S (2013-2014) s. 30

75 Ot.prp.nr. 3 (1998-1999) s. 66

76 Ot.prp.nr. 3 (1998-1999) s. 66

(16)

14

en konvensjon isolert, men at de må ses i sammenheng med hverandre for å få det fullstendige rettskildebildet.

Altså, til tross for at EMK art. 6 sikrer siktede grunnleggende rettssikkerhetsgarantier, vil artikkelen ikke alltid være absolutt, ei heller alltid gå foran andre rettigheter som følger av konvensjonen selv og andre folkerettslig bindende traktater. Hva siktedes rett til kontradiksjon ved avhør av barn, vil EMK art. 8 om retten til privatliv være av særlig interesse. EMD har i en rekke dommer uttalt at hensynet til barnet er et legitimt hensyn ved avgjørelsen av om siktedes rettigheter er tilstrekkelig ivaretatt.⁷⁷

EMK art. 8 gir enhver, herunder barn, rett til beskyttelse for sitt privatliv. EMD gir også uttrykk for at det i straffesaker om seksuallovbrudd kan treffes tiltak for å beskytte barns rett til privatliv, jfr. blant annet P.S. mot Tyskland.⁷⁸ Her var en musikklærer dømt for seksuelle overgrep mot en jente på 8 år. Politiavhørene av jenta ble gjennomført uten at verken siktede eller forsvarer var til stede, videre ble supplerende avhør avslått på bakgrunn av jentas mulighet til en personlig utvikling. På den bakgrunn konstaterte EMD krenkelse av EMK art. 6 nr. 3 bokstav d sett i lys av EMK art. 6 nr. 1 i dommens avsnitt 32. Dommen kan tas til inntekt for at siktedes rettigheter må vektes mot et vitnes rettigheter, dette gjelder særlig når interessen knytter seg til vitnets rett til privatliv.

Altså kan retten til å eksaminere vitner etter EMK art. 6 nr. 3 d begrenses under hensynet til fornærmedes rett til privatliv etter EMK art. 8.⁷⁹ En mulig slutning av EMDs praksis kan være at begrensninger i tilsynelatende absolutte rettigheter aksepteres dersom innskrenkningene er begrunnet i legitime hensyn. Det er derfor for eksempel ingen absolutt rett til å eksaminere vitner dersom hensynet til deres privatliv taler mot en slik adgang. Hva som ligger i retten til

«respekt for privatliv» etter EMK art. 8 er noe uklart ut ifra den vide ordlyden i bestemmelsen. Det er gitt en alminnelig presisering av ordlyden «privatliv» av EMD i dommen Pretty mot Storbritannia.⁸⁰ Den fysiske og psykiske integriteten til en person, retten til fri kjønnslig identifikasjon eller seksuell orienteringer er eksempler som gis som skal inngå i ordlyden.

Respekten for et barns privatliv må etter min mening kunne sies å innebære minst mulig kon- frontasjon med siktede, dersom det finnes andre måter å opplyse saken på.

77 Se som eksempel S.N. mot Sverige avsnitt 47 og A.S. mot Finland avsnitt 55

78 P.S. mot Tyskland avsnitt 22

79 Prop.112 L (2014-2015) s. 32

80 Pretty mot Storbritannia avsnitt 61

(17)

15

3 Strpl.§ 239 følgende i lys av straffeprosessuelle prinsipper

3.1 Materielt riktige dommer

Høyesterett har i kjennelsen inntatt i Rt. 2007 s. 1435 avsnitt 38 gitt uttrykk for at det materielle sannhetsprinsipp er grunnleggende for vår strafferettspleie. Den endelige domsavsigelsen skal være formelt - og således materielt riktig. Slik skal skyldige blir dømt og straffet, og uskyldige gå fri. Et tilrettelagt avhør har som all etterforskning som formål å bidra til at denne overordnende målsetningen nås ved å få frem, og skaffe alle relevante opplysninger omkring saken, slik skal påtalemyndigheten settes i stand til å avgjøre om det skal tas ut tiltale eller ikke.⁸¹

I et straffeprosessuelt perspektiv kan hensynet til rettssikkerhet også forstås som et krav om materielt riktige domsavsigelser.⁸² Materielt riktig resultat som ivaretar fornærmede så vel som siktedes rettssikkerhet taler således i stor grad for de samme prosessuelle saksbehand- lingsregler. En prosess som bygger på muntlighet, bevisumiddelbarhet, og kontradiksjon skal bidra til å gi materielt riktige dommer slik at den materielle strafferett blir realisert.

3.2 Muntlig- og bevisumiddelbarhetsprinsippet

Muntlighetsprinsippet kommer til uttrykk i strpl.§ 278 første punkt, første ledd. Begrunnelsen for at bevis skal presenteres i muntlig form for retten er å ivareta tilliten til rettssystemet.⁸³ Noe utdypet vil dette si at når bevismaterialet fremføres muntlig, er publikum bedre rustet til å kontrollere og å føre tilsyn med de bevis som utgjør rettens beslutningsgrunnlag. Skriftlige bevis må med andre ord leses opp for retten, jfr. strpl.§ 302. Det er altså nær sammenheng mellom muntlighet- og offentlighetsprinsippet.⁸⁴ For vitnebeviset følger utgangspunktet om muntlighet av strpl.§ 296 første ledd.

Hovedforhandlingen for tingretten og ankeforhandlingen for lagmannsretten skal i tillegg til å være muntlig, også i utgangspunktet være umiddelbar ved at bevisene føres direkte for den dømmende rett slik at retten selv avhører vitnene og studerer dokumentene om utgjør bevisene.⁸⁵ Likevel, de to prinsippene er ikke ensbetydende. Bevisførselen for Høyesterett er muntlig, men middelbar, jfr. strpl.§ 340 første punktum. Høyesterett har i kjennelsen inntatt i Rt.

2003 s. 1389 avsnitt 102 gitt uttrykk for sitt syn på bevisumiddelbarhet som et bærende prins-

81 Riksadvokaten (2015B) s. 1

82 Rui (2014) s. 393

83 Rui (2014) s. 428

84 Rui (2014) s. 428

85 Andenæs (2010) s. 167

(18)

16

sipp i straffeprosessen. Kasuistisk utslag av prinsippet kan finnes i eksempelvis strpl.§§ 290 og 296.

Bevisumiddelbarhetsprinsippet har til hensikt å gi materielt riktige dommer ved å tilby retten de mest beskrivende bevis gjennom en umiddelbar, heller enn en middelbar bevisføring som gjør retten bedre rustet til å fatte en riktig avgjørelse.⁸⁶ En illustrerende formulering som viser bevisumiddelbarhetsprinsippets begrunnelse er «papir rødmer ikke».⁸⁷

Prinsippet er dog ikke her absolutt. Vitner som har blitt avhør ved et tilrettelagt avhør representerer imidlertid et unntak fra bevisumiddelbarhetsprinsippet ved at vitnet er fritatt fra å avgi sin forklaring foran den dømmende rett, jfr. strpl.§ 298 første ledd. I stedet for en personlig forklaring, skal et videoopptak som viser den tidligere avgitte forklaringen spilles av. Her ser vi et eksempel på at prosessuelle prinsipper kun er et utgangspunkt, og at det i en konkret sak kan være mer tjenlig med en modifisering for å få en god og forsvarlig saksbehandling.⁸⁸ For å skåne barnet fra belastning det vil være å forklare seg i en høytidelig rettsal foran tiltalte er det altså gjort unntak fra bevisumiddelbarhetsprinsippet som best ivaretar tiltaltes rettssikkerhet.

3.3 Kontradiksjon

Retten til kontradiksjon som en alminnelig adgang til å ta til motmæle mot et bevis eller en anførsel ført av motparten følger av kravet til en rettferdig rettergang hjemlet i EMK art. 6 nr.1. Kontradiksjon i snever forstand, retten til å krysseksaminere vitner, følger av EMK art. 6 nr. 3 bokstav d. EMD har anlagt en vid forståelse av ordlyden «vitne» til også å omfatte for- nærmede i saken.⁸⁹ Konvensjonen skal undergis en autonom tolkning og jeg legger derfor denne vide forståelsen til grunn videre. Hva gjelder intern rett anerkjente Høyesterett kontradiksjon som et grunnprinsipp i norsk rett i dommen inntatt i Rt. 2011 s. 93 avsnitt 30. Prinsip- pet er nå kodifisert i Grl.§ 95.⁹⁰ Retten gjøres oftest gjeldende i forhold til faktiske forhold, men kan påberopes også hva gjelder rettslige forhold.⁹¹

Kontradiksjonprinsippet kan sies å underbygge regelen om likestilling mellom partene i den forstand at det skal sikres partslikhet mellom påtalemyndigheten og siktede ved at begge parter gis mulighet til å inneha kunnskap om og kommentere anførsler og bevis ført av motpa-

86 Andenæs (2010) s. 393

87 Rui (2014) s. 425

88 Andenæs (2010) s. 3

89 Kaste og Mathisen mot Norge avsnitt 53

90 Innst.186 S (2013-2014) s. 23

91 Rui (2014) s. 410

(19)

17

ten.⁹² Først da blir partsprosessen reell. Retten til kontradiksjon er begrunnet i hensynet til rettssikkerhet ved at saken opplyses best mulig, noe som gir det beste grunnlag for materielt riktige dommer.⁹³

Ved en umiddelbar bevisføring ivaretas retten best ved at partene får stille spørsmål direkte til vitnene mens de forklarer seg.⁹⁴ Som påpekt under punkt 3.2 gjelder ikke grunnprinsipper uavkortet. Også kontradiksjonprinsippet modifiseres gjennom eksempelvis anonym vitnefør- sel, begrenset innsyn i sakens dokumenter eller bruk av skjulte tvangsmidler som telefonavlyt- ting.⁹⁵ Ved tilrettelagte avhør blir siktedes rett til kontradiksjon begrenset ved at et videoopptak av avhøret vises for retten, i stedet for at vitnet forklarer seg personlig, jfr. strpl.§ 298 førs- te ledd og at siktedes mulighet til krysseksaminasjon gjennom et supplerende avhør ikke er absolutt jfr. strpl.§ 239 bokstav c.

4 Siktedes rett til kontradiksjon

4.1 Retten til å bli underrettet

På etterforskningsstadiet kommer siktedes rett til å bli varslet om rettsmøter til uttrykk i strpl.§ 243. Under hovedforhandlingen er retten til underretning fastslått i strpl.§ 275. Etter de tidligere reglene om dommeravhør av barn var hovedregelen at det automatisk ble tatt ut siktelse i forbindelse med et dommeravhør. Siktede ble derfor varslet i forkant av det første av- hør av barnet, hvor så forsvarer som hovedregel hadde anledning til å være til stede. Ved tilrettelagte avhør er utgangspunktet det motsatte, siktede skal som hovedregel ikke varsles før første avhør, jfr. strpl.§ 239 b.

Avhør etter strpl.§ 239 regnes som et utenrettslig avhør. En språklig forståelse av ordlyden i strpl.§ 243 kan tas til inntekt for at kravet om varsel om forestående rettsmøter ikke omfatter varsel om et utenrettslig avhør. Differensieringen kan være begrunnet i vesensforskjellen mellom de to møteformene. Domstolloven av 13. august 1915 nr. 5 § 122 første ledd lyder «Ved retsmøter forstaas de møter, som en ret holder til forhandling mellem parter eller for at avhø- re parter, vidner eller sakkyndige eller undersøke realbevis, eller som loven særskilt har be- tegnet som retsmøter.» Et rettsmøte kan følgelig forstås som et møte under ledelse av retten med sikte på å drive forhandlinger eller bevisførsel mellom partene. Et utenrettslig avhør kan derimot vanligvis forstås som et etterforskingsskritt på veien mot en eventuell hovedforhand- ling.

92 Møse (2004) s. 342

93 Rui (2014) s. 411

94 Rui (2014) s. 410

95 Rui (2014) s. 413-414

(20)

18

Hva gjelder et tilrettelagt avhør kan formålet likevel sies å være det samme som for et retts- møte. Fornærmede er her unntatt fra å møte for retten, og opptak av det gjennomførte avhøret spilles heller av i retten som vitnets forklaring, jfr. strpl.§ 298 første ledd. Et tilrettelagt avhør etter strpl.§ 239 b kan av den grunn ikke forstås som et utenrettslig avhør i den enkleste form, avhøret kan heller sies å ha en dobbeltfunksjon i form av å være både et etterforskningskritt og et middelbart bevis under hovedforhandlingen. Med et slikt resonnement kan det reises spørsmål om de formelle forskjellene mellom et rettsmøte og et utenrettslig møte i form av et tilrettelagt avhør er større enn hva de reelle forskjellene faktisk er.

Av stprl.§ 239 b går det frem at hensynene bak utsatt varsel er henholdsvis hensynet til vitnet og til etterforskningen. Forarbeidene gjør nærmere rede for hva som ligger i disse hensynene.⁹⁶ En forutsetning for å beskytte barn mot vold og overgrep etter BK art. 19 er i mange tilfeller en anmeldelse. Utsatt varsel til mistenkte kan medføre at barnet, læreren og naboen opplever at terskelen for å melde fra til barneverntjenesten eller anmelde en hendelse til politiet blir lavere. Mistenkte blir da ikke gjort oppmerksom på anmeldelsen før mistanken eventuelt styrkes gjennom avhøret av barnet.⁹⁷

Situasjonen kan også være at overgriperen er en del av barnets nære eller fjerne omgangskrets som en lærer eller fotballtrener, noe som gjør en anmelder sårbar. Skulle den være feilaktig, vil anmeldelsen oppleves som belastende både for anmelder og den feilaktige anmeldte.⁹⁸ Tilfellet kan også være at barn og overgriper er del av samme husstand.⁹⁹ I slike tilfeller kan varsel til siktede i forkant av første avhør sette barnet i en umiddelbar fare for hevnovergrep, trusler eller forsøk på å påvirke barnets forklaring.¹⁰⁰ Påvirkning av barnets forklaring eller trusler som gjør at barnet trekker sin forklaring kan også medføre bevisforspillelse i en saks- type hvor bevisene allerede er sparsomme.¹⁰¹

Utsatt varsel til siktede kan derfor begrunnes med hensynet til å sikre bevis. Varsel til mistenkte kan gi siktede en mulighet til å ødelegge mulige bevis i saken, ved at for eksempel et videoopptak som viser overgrepet brennes, eller at barnet trues til å avgi en feilaktig forklaring for politiet. Bevisforspillelse kan skade etterforskningen, og i ytterste konsekvens føre til at siktede ikke blir tiltalt på grunn av bevisets stilling. For å kunne ivareta hensynene som er

96 Prop.112 L (2014-2015) s. 53

97 Prop.112 L (2014-2015) s. 53

98 Riksadvokaten (2015B) s. 8-9

99 Barne-, likestilling- og inkluderingsdepartementets (2014-2017) s. 63

100 Prop.112 L (2014-2015) s. 53

101 Arbeidsgruppens rapport s. 36

(21)

19

gjennomgått i det foregående har lovgiver sett seg nødt til å forskyve mistenktes rett til under- rettelse om første avhør til et senere tidspunkt for og bedre kunne beskytte barnet mot vold.

Høyesteretts kjæremålsutvalg drøftet siktedes rett til varsel i Rt. 2003 s. 1146. Saken gjaldt bevisavskjæring og kjennelsen var enstemmig hva gjaldt at bruken av dommeravhør ikke var i strid med EMK art. 6 nr. 3 d. Dog var det dissens om siktedes rett til å bli varslet om dom- meravhøret. Til tross for at kjennelsen ble avsagt før vedtakelsen av strpl.§ 239 b, kan me- ningsforskjellene i kjæremålsutvalget belyse de ulike hensyn som gjør seg gjeldende rundt retten til varsel til siktede.

Et argument som kan tas til inntekt for en rett til varsel i forkant av første avhør, er siktedes mulighet til å bygge opp og forberede sitt forsvar. Dommer Lund uttrykker i kjennelsens avsnitt 25 at tilfeller hvor forsvareren nektes å være til stede under dommeravhøret ikke kan begrunne unnlatt varsel. Han hevder at siktede gjennom varsel før første avhør kan ha en mulighet til å påvirke avhøret ved å fremme ønsker om hvilke spørsmål som skal stilles til barnet.

I hvilken grad denne muligheten vil være reell kan etter min mening diskuteres. Like fullt kan dommer Lund synes til å vekte hensynene annerledes enn avveiningen som strpl.§ 239 b er et resultat av.¹⁰² Dommer Lund uttrykker at rettsikkerheten som partsrettighetene er ment å gi siktede er viktigere enn hensynet til etterforskningen av saken; «Rettighetene kan ikke inn- skrenkes ut fra frirettslige overveielser forankret i hensynet til etterforskningen».¹⁰³

En innvending mot dette utsagnet er etter mening at rettsgarantier for siktede og hensynet til sakens opplysning, på mange måter kan sies å være to midler som tjener samme sak. En god etterforskning og en dermed godt opplyst rettssak bidrar til å sikre siktedes rettssikkerhet.

Siktedes spørsmål til fornærmede som en del av sakens opplysning kan likevel være dommer Lund sitt poeng i argumentasjonen. Dommer Skoghøy fremholder på sin side at det ikke kan oppstilles noen absolutt rett for siktede til å bli varselet om dommeravhør av barnet. Skoghøy trekker frem at varsel til siktede er begrenset til rettsmøter. Som vist ovenfor kan det etter min mening innvendes at det i større grad er formelle, snarere enn reelle forskjeller som skiller et tilrettelagt avhør fra et rettsmøte. Skoghøy sin argumentasjon er like fullt i større grad sammenfallende med begrunnelsen bak dagens regler om utsatt varsel til mistenkte.

Anlegges en formålsfortolkning av EMK art. 6 nr. 3 bokstav a slik jeg redegjorde for i punkt 2.4.1. kan retten til å bli varslet om første tilrettelagt avhør også hjemles her.¹⁰⁴ Oppbyg- ningen av retten til underretting etter bokstav a indikerer at det stilles flere krav til påtalemyn-

102 Rt. 2003 s. 1146 avsnitt 26

103 Rt. 2003 s. 1146 avsnitt 26

104 Aall (2011) s. 383

(22)

20

digheten for at den skal være tilfredsstillende oppfylt. Et av kravene følger av rettighetens innledende ord, nemlig rett til underretting om anklagene mot ham.¹⁰⁵ Når det utenrettslige avhøret er et tilrettelagt avhør må flere hensyn ivaretas, herunder retten til kontradiksjon. I den sammenheng kan underretning om første avhør være nødvendig for å forberede forsvaret, gitt at det er klart hvem anklagen retter seg mot, til tross for at etterforskningen enda befinner seg på et tidlig stadium.

Forståelsen av kravet om at underretning skal skje straks må bero på sakens alvor og kompleksitet. En slik relativ forståelse av tidskravet kan begrunne utsatt underretning eller varsel hva gjelder tilrettelagte avhør, da dette nettopp er komplekse og alvorlige saker hvor legitime hensyn begrunner utsatt varsel, slik vi har sett ovenfor. Begrunnelsen for retten til varsel etter EMK art. 6 nr. 3 bokstav a er likevel muligheten til å forberede sitt forsvar etter EMK art. 6 nr. 3 b.¹⁰⁶ Følgelig kan det være grunn til å forstå EMK art. 6 nr. 3 bokstav a i lys av EMK art. 6 nr. 3 bokstav b, for på den måten å forstå rekkevidden av bokstav a. For at retten skal få en selvstendig betydning må den i tid fullbyrdes før mistenkte selv blir avhørt, et- tersom den eksplisitte retten til underretning da vil bli overflødig. En tolkning av EMK art. 6 nr. 3 bokstav a som en del av et sett minimumsrettigheter med en absolutt form, taler også i mot en innskrenkende fortolkning av dem.

EMD har i flere dommer uttrykt at hensynet til siktede og fornærmede kan måtte balanseres på annen måte i sedelighetssaker enn i andre saker.¹⁰⁷ En forutsetning for unntak fra vel- etablerte utgangspunkter som umiddelbar bevisføring for retten, er likevel at siktedes rettsgarantier tas i forsvar på annet vis i løpet av prosessen. I A.S. mot Finland var en mann domfelt på bakgrunn av et videoopptak av avhøret av fornærmede uten mulighet til krysseksaminasjon. Barnet ble avhørt uten at siktede var underrettet, og det gikk flere måneder før siktede fikk slik informasjon. På bakgrunn av en psykologisk vurdering var det da ikke lenger forsvarlig å avhøre gutten igjen. EMD konkluderte med at det var brudd på EMK art. 6 nr. 1. I dommen ga EMD uttrykk for tre minimumsrettigheter for å gjøre unntak fra umiddelbar be- visføring;

«in acknowledging the need to strike a balance between the rights of the defendant and those of the alleged child victim, the Court finds that the following minimum guarantees must be in place: the suspected person shall be informed of the hearing of the child, he or she shall be given an opportunity to observe that hearing, either as it is being conducted or later from an

105 Møse (2004) s. 373

106 Møse (2004) s. 372

107 Uttrykt i blant annet A.S. mot Finland avsnitt 55

(23)

21

audiovisual recording, and to have questions put to the child, either directly or indirectly, in the course of the first hearing or on a later occasion.»¹⁰⁸

Hva gjelder retten til varsel er det den første rettigheten som EMD viser til i A.S. mot Finland som er relevant: «the suspected person shall be informed of the hearing of the child». ¹⁰⁹ Forarbeidene til reglene om tilrettelagte avhør gir sprikende svar hva gjelder forståelse av EMD sin uttalelse her. Arbeidsgruppen, som ble oppnevnt av Justis- og beredskapsdeparte- mentet og Domstoladministrasjonen for å evaluere ordningen med avhør og observasjon av barn, konkluderte i sin rapport med at mistenkte som hovedregel skal varsles før første av- hør.¹¹⁰ Departementet konkluderer på sin side i Prop.112 L (2014-2015) med at utgangspunktet skal være det motsatte.¹¹¹

Jeg mener at en henholdsvis snever tolkning av arbeidsgruppen og en vid tolkning av departementet kan forklare de ulike tolkingsstandpunktene de har kommet frem til hva gjelder varsel til mistenkte før første avhør. I A.S. mot Finland viser EMD til to andre dommer hvor det ikke ble konstatert brudd til tross for at mistenkte ikke var varslet før første avhør, departementet tar henvisningen til inntekt for at EMD ikke regner varsel før første avhør som et absolutt krav.¹¹² I B. mot Finland og S.N. mot Sverige, som er dommene det blir vist til i A.S. mot Finland, var det avgjørende for at det ikke ble konstatert konvensjonsbrudd at siktede hadde fått stilt spørsmål til vitnet i løpet av prosessen, uten varsel til første avhør.¹¹³ Departementet ser ut til i stor grad å tolke uttalelsen fra EMD i lys av de individuelle forhold i saken. I A.S.

mot Finland gikk det flere måneder fra første avhør av barnet til siktede ble varslet.¹¹⁴ Ar- beidsgruppens konklusjon kan etter min mening derimot tyde på at arbeidsgruppen på sin side har tolket EMDs uttalelse som en rettssetning som kan få generell anvendelse også utenfor den konkrete saken forelagt EMD. Slik at varsel før første avhør legger til rette for at siktede ikke blir varslet så sent som flere måneder etter første avhør, slik som var tilfelle i A.S. mot Finland. Den uensartete tolkningen av EMD sin uttalelse i dommen kan også begrunnes i ulik vekting av hensynet til henholdsvis siktede som den ene interessen og barnet, som den andre og motstridende interessen.

108 A.S. mot Finland avsnitt 56

109 A.S. mot Finland avsnitt 56

110 Arbeidsgruppens rapport s. 94-95

111 Prop.112 L (2014-2015) s. 54

112 Prop.112 L (2014-2015) s. 59

113 I A.S. mot Finland avsnitt 65 viser EMD til B. mot Finland og S.N. mot Sverige

114 Prop.112 L (2014-2015) s. 61

(24)

22

EMD i A.S. mot Finland sikres mistenkte å bli «informed» om avhøret av barnet. En snever tolkning av EMDs formulering kan gi inntrykk av en noe vagere rettighet enn varsel slik strpl.§ 239 bokstav b legger opp til. Likevel, ordvalget er sammenfallende med ordlyden i EMK art. 6 nr. 3 bokstav a. EMD angir rettighetssubjektet eksplisitt til å være mistenkte og ikke siktede, som gjør at retten da nødvendigvis må gjelde i tid før mistenkte blir siktet. Slik kan ordlyden tas til inntekt for at EMD har ment at rettigheten skal etableres tidlig i prosessen.

Setningen tolket kontekstuell sammen med avsnittet som sådan kan også tale for en slik for- ståelse, ellers ville setningen i seg selv ha liten betydning da mistenkte uansett vil få kjennskap til avhøret når han blir siktet og får adgang til sakens dokumenter, herunder videoopptak av avhøret.¹¹⁵

Videre ble minsterettighetene i A.S. mot Finland ble gitt for å veie opp for at rettighetene til forsvaret i utgangspunktet ble begrenset.¹¹⁶ Minsterettighetene har altså til formål å gjenopp- rette balansen mellom siktede og barnet. Sett i lys av at minsterettighetene skal være et kom- penserende tiltak, kan det etter min mening virke naturlig å tolke dem utvidende heller enn innskrenkede.

Uttalelsen til EMD må likevel forstås i lys av dommens unike faktum og det uvanlig lange tidsrommet mellom første avhør og underretning som var tilfelle her. Et slikt syn kan tas til inntekt for at den tilsynelatende absolutte rettigheten ikke får generell anvendelse utover saks- forholdet.¹¹⁷ Utsatt varsel til mistenkte jfr. strpl.§ 239 bokstav b første ledd representerer like fult gjeldende rett. En foreløpig tilsidesettelse av mistenktes rettssikkerhet kan altså ses som et nødvendig lovgivningsmessig tiltak for å kunne gi barn en reell beskyttelse mot vold og overgrep jfr. BK art. 19.

Det kan for øvrig trekkes paralleller fra utsatt varsel ved tilrettelagte avhør til andre former for bevisinnhentning på etterforskningsstadiet hvor siktedes partsrettigheter også blir satt til side.

Ransaking kan foretas uten at mistenkte blir underrettet etter strpl.§ 200 a og skjult kamera- overvåking gjennomføres uten at mistenkte gis mulighet til å uttale seg eller blir meddelt av- gjørelsen etter strpl.§ 202 a åttende ledd. Her er mistenktes rettssikkerhet søkt ivaretatt gjennom en forsvarer etter strpl.§ 100 bokstav a. Begrunnelsen for at ordningen ikke er den samme hva gjelder tilrettelagte avhør, er at mistenkte og senere siktedes stilling ses som vesens- forskjellig i henholdsvis sakene hvor for eksempel skjult kameraovervåking blir benyttet og saker hvor det blir foretatt tilrettelagte avhør.¹¹⁸ Ved etterforskingsskritt som skjult kamera-

116 González Nájera mot Spania avsnitt 24

118 Prop.112 L (2014-2015) s. 56

(25)

23

overvåking og ransaking vil det ikke være mulig å informere mistenkte før saken behandles av retten. Ved tilrettelagte avhør er situasjonen en annen ved at siktede blir varslet og inklu- dert tidligere gjennom supplerende avhør av barnet. Etter min mening vil det nok uansett kunne innvendes at en forsvarer med taushetsplikt ovenfor sin klient neppe vil være i stand til og virkelig kunne ivareta mistenktes interesser.

4.2 Rett til tilstrekkelig tid til å forberede sitt forsvar og retten til forsvarer Tilstrekkelig tid og mulighet til å forberede sitt forsvar, så vel som retten til forsvarer, er forutsetninger for at siktedes rett til krysseksaminasjon skal være reell.

Enhver som blir «charged» for en straffbar handling skal få tilstrekkelig tid og mulighet til å forberede sitt forsvar, jfr. EMK art. 6. nr. 3 bokstav b. Retten innebærer blant annet at siktede skal få kjennskap til sakens dokumenter, herunder vitnebevis. Slik kan retten sammenliknes med retten til dokumentinnsyn etter strpl.§ 242, som imidlertid først inntrer når mistenkte blir siktet. Mistenkte vil som hovedregel først bli siktet etter at første avhør er gjennomført jfr.

strpl.§ 239 bokstav b fjerde ledd.

EMD har presisert ordlyden «charged» ved å angi at den avgjørende vurderingen blir om den personen etterforskningen retter seg mot er «substantially affected» av den.¹¹⁹ Ut ifra en for- målstolkning kan behovet for EMK art. 6 nr. 3 bokstav b normalt først melde seg forut for hovedforhandlingen, heller enn så tidlig som på etterforskningsstadiet.¹²⁰ Ved et tilrettelagt avhør må imidlertid en viktig del av siktedes forsvar ivaretas på et tidligere stadige av prosessen, enn hvor siktedes rett til krysseksaminasjon blir ivaretatt under hovedforhandlingen, sær- lig når det er fornærmede som avhøres. Slik vil mistenkte kunne være påvirket i større grad enn om det var tale om et vanlig utenrettslig avhør i enkleste form. Tid nok til å formulere avklarende motspørsmål til vitner ført av påtalemyndigheten er nødvendig for at siktedes rett til kontradiksjon skal bli reell.¹²¹ Etter min mening kan det ved tilrettelagte avhør spørres hvorvidt siktedes gis tilstrekkelig tid og mulighet til å ta stilling til hvorvidt han ønsker å fremsette en begjæring om supplerende avhør og eventuelt hvilke spørsmål han ønsker å stille etter strpl.§ 239 bokstav e sjette ledd.

Supplerende avhør skal som hovedregel foretas «så snart som mulig» og «senest en uke» etter første avhør, jfr. strpl§ 239 e sjette ledd. Begrunnelsen for korte frister er hensynet til barnet.

Det kan likevel tenkes flere gode grunner til at fristen bør være lenger. Fortrinnsvis av hensyn

119 Deweer mot Belgia avsnitt 46

120 Aall (2011) s. 383

121 Rui (2014) s. 410