Hva er arbeidstid?
En analyse av arbeidstidsbegrepet i arbeidsmiljøloven, i lys av arbeidstidsdirektivet
Kandidatnummer: 721 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord: 17 994
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Sentrale rettskilder og metodiske utfordringer ... 2
1.3 Fremstillingen videre ... 4
2 ARBEIDSTIDSBEGREPETS BETYDNING OG ANVENDELSESOMRÅDE ... 5
2.1 Innledning ... 5
2.2 Hvorfor reguleres arbeidstid?... 5
2.3 Arbeidstidsbegrepets betydning ... 7
2.4 Arbeidstidsbegrepets anvendelsesområde... 9
2.4.1 Utgangspunkt og lovbestemte unntak... 9
2.4.2 Adgangen til å avtale en annen definisjon av arbeidstid ... 9
3 ARBEIDSTIDSBEGREPETS INNHOLD ... 12
3.1 Innledning ... 12
3.2 Vurderingstemaet ... 12
3.3 Kreves det at arbeidstakeren utfører arbeidsoppgaver? ... 14
3.4 Er det tilstrekkelig at arbeidstakeren er ilagt plikter? ... 16
3.5 Hva kan anses for å være arbeidstakerens arbeidsoppgaver? ... 18
3.6 Arbeidstidsbegrepets relativitet ... 19
3.7 Sammenfatning ... 20
4 ARBEIDSTIDSBEGREPETS ANVENDELSE PÅ TYPETILFELLER ... 21
4.1 Innledning ... 21
4.2 Pauser ... 21
4.3 On call-vakter ... 23
4.3.1 Om on call-vakter ... 23
4.3.2 Rettslige utgangspunkter ... 23
4.3.3 Pålagt opphold på sted anvist av arbeidsgiver ... 25
4.3.4 Krav til årvåkenhet i passive perioder? ... 27
4.3.5 Hel eller delvis bevegelsesfrihet ... 29
4.3.6 Avsluttende bemerkninger ... 32
4.4 Reisetid... 33
4.4.1 Om reisetid ... 33
4.4.2 Rettslige utgangspunkter ... 33
4.4.3 Nærmere om kravet til et visst forpliktelsesomfang ... 34
ii
4.4.4 EU-domstolens tilnærming i Tyco-avgjørelsen ... 35
4.4.5 Tyco-avgjørelsens rekkevidde ... 37
4.4.6 Avsluttende bemerkninger ... 40
4.5 Sammenfatning ... 40
5 ARBEIDSLIVET I DAG – HELE TIDEN "LITT PÅ" ... 42
5.1 Problemstillingen ... 42
5.2 En form for beredskapsvakt? ... 42
5.3 Utførelse av arbeidsoppgaver på fritiden ... 45
5.4 Betenkeligheter ved den økte tilgjengeligheten ... 46
5.5 Avslutning ... 48
KILDER ... 50
1
1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
I arbeidsmiljøloven § 10-1 nr. 1 er arbeidstid karakterisert som "den tid arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver".1 Tanken om en avgrenset og klart definert arbeidstid utfordres i møte med endringene i arbeidslivet de siste tiårene. Utviklingen av informasjons- og kommu- nikasjonsteknologi, endrede markedsbetingelser, økt konkurranse og den såkalte "24-hour economy" medfører at arbeidslivet i dag strukturerer arbeidshverdagen annerledes enn tidlige- re.2
Et særlig fremtredende trekk ved det moderne arbeidslivet er muligheten til, og forventningen om, å være tilgjengelig – nesten uansett tid og sted.3 Dette muliggjør en fleksibilitet som er ønskelig både fra et arbeidstaker- og et arbeidsgiverperspektiv. På den annen side kan det komme i konflikt med de hensyn som begrunner en avgrenset og definert arbeidstid. I regje- ringens nylige fremsatte proposisjon til Stortinget påpekes denne tematikken:
"Den teknologiske utviklingen har gjort det mulig å i større grad utføre arbeidsoppgaver uavhengig av hvor arbeidstaker befinner seg. I mange tilfeller er det også stor frihet når det gjelder når de ulike ar- beidsoppgavene skal og kan utføres. Dette åpner for mer fleksible arbeidsdager. Arbeidstaker kan ta med seg arbeidet dit det passer og utføre dette når det passer best. Denne fleksibiliteten kan på den an- nen side også bidra til å viske ut skillene mellom arbeid og fritid."4
Rettspraksis viser også at temaet er aktuelt. Den senere tiden har det kommet flere avgjørelser fra EU-domstolen hvor skillet mellom arbeidstid og arbeidsfri etter EU-retten er drøftet. Den 14. desember 2016 mottok EFTA-domstolen en anmodning fra Norges Høyesterett om å avgi rådgivende uttalelse i en sak som gjelder spørsmål om en norsk politimanns reisetid til spe- sialoppdrag skal anses som arbeidstid.5 Høyesteretts anmodning illustrerer at fastleggelsen av hva som er arbeidstid i flere tilfeller er uavklart.
Fra et juridisk perspektiv er disse tendensene interessante i særlig to relasjoner. For det første blir det mer utfordrende å skille mellom de tradisjonelle juridiske begrepene "arbeidstid" og
"arbeidsfri". Dernest blir det mer problematisk å anvende ett og samme begrep om arbeidstid på ulike organiseringer av arbeidshverdagen innen ulike yrker og bransjer. For rettsvitenska- pens del innebærer det at det oppstår behov for å tolke og anvende eksisterende arbeidsrettsli- ge begreper og vurderingstema slik at de er egnet til å løse de nye problemstillingene.
1 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.
2 ILO Committee of Experts (2005) s. 9
3 NOU 2016: 1 s. 167
4 Prop. 72 L (2016-2017) s. 30
5 Sak E-19/16 Thue v the Norwegian Government
2
I denne avhandlingen skal jeg analysere arbeidsmiljølovens begrep om arbeidstid i lys av det EU-rettslige arbeidstidsdirektivet, og drøfte hvordan bestemte arbeidssituasjoner skal katego- riseres som enten arbeidstid eller arbeidsfri.
1.2 Sentrale rettskilder og metodiske utfordringer
Arbeidsmiljølovens bestemmelser om definisjon av arbeidstid og arbeidsfri, pauser, arbeid av passiv karakter og beredskapsvakter er sentrale for forståelsen av hva som skal regnes som arbeidstid. Arbeidsmiljøloven viderefører arbeidstidsdefinisjonen og reglene om pauser fra den tidligere arbeidsmiljøloven av 1977.6 Bestemmelsen om arbeid av passiv karakter videre- fører de tidligere bestemmelsene om beredskapstjeneste og passiv tjeneste.7 Forarbeider, tolk- ninger og praksis som knytter seg til disse bestemmelsene i den tidligere arbeidsmiljøloven, vil derfor fortsatt ha relevans i tolkningen av hva som skal utgjøre arbeidstid etter dagens ar- beidsmiljølov. Endringene i arbeidsmiljøloven i 2006 og 2015 påvirker ikke relevansen av rettskildene knyttet til bestemmelsene om arbeid av passiv karakter og beredskapsvakter i 1977-loven og 2005-loven, da det ikke var tilsiktet materielle endringer.8
Europaparlaments- og rådsdirektiv 2003/88/EF av 4. november 2003 om visse aspekter ved organisering av arbeidstiden ("arbeidstidsdirektivet") er et underdirektiv til rådsdirektiv 89/391/EF av 12. juni 1989 om iverksetting av foranstaltninger til forbedring av arbeidstaker- nes sikkerhet og sunnhet under arbeidet. Sistnevnte er et rammedirektiv på arbeidslivsområ- det. Arbeidstidsdirektivet er innlemmet i EØS-avtalens9 vedlegg XVIII nr. 32h, og inneholder minimumsregler knyttet til organisering av arbeidstid som skal beskytte arbeidstakeres sik- kerhet og helse, og forbedre arbeidstakeres arbeidsvilkår. Ettersom arbeidstidsdirektivet er gjort til en del av EØS-avtalen, påhviler det EFTA-statene en folkerettslig forpliktelse til å etterleve bestemmelsene i direktivet. I norsk rett er arbeidstidsdirektivet implementert i ar- beidsmiljøloven.10 Direktivet sto sentralt i arbeidet med arbeidstidskapittelets bestemmelser ved utformingen av arbeidsmiljøloven av 2005.11
I arbeidstidsdirektivet er det gitt regler om definisjon av arbeidstid og arbeidsfri, om lengde og hyppighet av hvileperioder og pauser, om maksimal gjennomsnittlig arbeidstid, årlig ferie, feriepenger og særskilte bestemmelser for nattarbeidere.12 Bestemmelsene gjelder i utgangs-
6 Lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø
7 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 315, s. 317 og s. 320
8 Ot.prp. nr. 91 (2005-2006) s. 20 og s. 21, Prop. 48 L (2014-2015) s. 84
9 Avtale 2. mai 1992 om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde
10 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 152
11 Johansen (2015) s. 324
12 NOU 2016: 1 s. 53
3
punktet all offentlig og privat virksomhet slik dette er definert i det ovennevnte rammedirekti- vets art. 2. Det er imidlertid fastsatt unntak for bestemte yrker og sektorer, og adgang til å fravike bestemte regler på visse vilkår for særlige arbeidstakergrupper. Arbeidstidsdirektivet av 2003 viderefører både det tidligere arbeidstidsdirektivet av 1993 og arbeidstidsdirektivet for unntatte sektorer av 2000.13 Hvis man ser bort fra et utvidet anvendelsesområde og én ma- teriell endring,14 er arbeidstidsdirektivet av 2003 materielt identisk med arbeidstidsdirektivet av 1993.15 Avgjørelser fra EU-domstolen som knytter seg til arbeidstidsdirektivet av 1993 er fortsatt av betydning i tolkningen av bestemmelsene i arbeidstidsdirektivet av 2003, fordi reg- lene i det vesentlige er formulert likt.16
Arbeidsmiljølovens definisjon av arbeidstid er generell og gir relativt få holdepunkter for de tvilsomme grenseoppgangene. Videre er det lite norsk rettspraksis om definisjonen av ar- beidstid. Per i dag er det bare avsagt én Høyesterettsdom om arbeidstidsdefinisjonen i ar- beidsmiljøloven § 10-1, og denne er fra 2001. Det finnes imidlertid en del veiledning for be- dømmelsen av hva som skal utgjøre arbeidstid i lovforarbeidene til arbeidsmiljøloven. I mangel av andre autoritative rettskilder blir forarbeidene derfor en sentral rettskilde i drøftel- sen av avhandlingens tema.
De norske rettskildene som er relevante for forståelsen av arbeidstid må tolkes i lys av kravene arbeidstidsdirektivet stiller til innholdet i arbeidstidsbestemmelsene.17 Presumpsjonsprinsippet medfører en presumpsjon for EØS-konform tolkning av norsk rett.18 Det innebærer at der den norske regelen kan tolkes slik EØS-retten krever uten at den norske regelen i realiteten blir innholdsløs, skal det tolkningsresultat EØS-retten krever, legges til grunn som gjeldende rett.
Dersom de norske rettskildene stenger for en tolkning av norsk rett i samsvar med arbeids- tidsdirektivet, må det konstateres motstrid, og arbeidstidsdirektivet kan i et slikt tilfelle ikke anses for å være "gjennomført".19 Da vil den norske regelen måtte legges til grunn.20 Dersom det konstateres motstrid mellom arbeidstidsbestemmelsene som gjennomfører arbeidstidsdi-
13 Henholdsvis Rdir 1993/104/EØF og EP/Rdir 2000/34/EØF.
14 En bestemmelse om at ukentlig hvile i utgangspunktet skulle inkludere søndager ble ikke videreført i direk- tivet av 2003.
15 SEC (2010) 1611 s. 9
16 Dette er for øvrig bekreftet av EU-domstolen i flere avgjørelser, se f. eks. sak C-437/05 premiss 29 og sak C- 266/14 premiss 22.
17 En slik fremgangsmåte anses som den mest hensiktsmessige ved tolkningen av EØS-regler i Fredriksen (2012a) s. 262 og Arnesen (2009) s. 66 flg., fremfor å tolke de norske rettskildene isolert før det tas stilling til hvilke krav EØS-regelen medfører.
18 Jf. bl. a. Rt-2000-1811
19 Fredriksen (2012a) s. 263, Rt-2000-1811
20 Jf. Rt-2000-1811
4
rektivet og annen norsk lov vil direktivet, forutsatt at det er korrekt gjennomført, få forrang foran den norske loven etter EØS-loven21 § 2.22
EU-domstolen har avsagt flere avgjørelser om tolkningen av arbeidstidsdefinisjonen i arbeids- tidsdirektivet art. 2. Etter EØS-avtalens art. 6 er det i utgangspunktet bare relevante avgjørel- ser avsagt av EU-domstolen før undertegningen av EØS-avtalen, som er bindende ved anven- delsen av EØS-regler. Norske domstolers praksis viser imidlertid at avgjørelser fra EU- domstolen legges til grunn som gjeldende EØS-rett, uten hensyn til om avgjørelsen ble avsagt før eller etter EØS-avtalens undertegning 2. mai 1992.23 Homogenitetsmålsettingen i EØS- retten, som tar sikte på ensartet anvendelse av EØS-reglene, tilsier at nasjonale domstoler leg- ger EU-domstolens tolkning til grunn ved anvendelsen av EU-regler.24 EU-domstolens rele- vante avgjørelser vil på bakgrunn av det ovenstående tillegges betydelig vekt der de berører problemstillingene som reises i avhandlingen.
1.3 Fremstillingen videre
I kapittel 2 gis en redegjørelse for hensynene bak og den historiske bakgrunnen for arbeids- tidsreguleringen. Videre gis en oversikt over arbeidstidsbegrepets rettslige betydning og an- vendelsesområde. Dette skal danne et bakteppe for avhandlingens videre drøftelse av arbeids- tidsbegrepet. I kapittel 3 drøftes hvordan den materielle vurderingen etter arbeidstidsbegre- pet skal foretas, og hvilke krav som generelt stilles for at noe kan regnes som arbeidstid. Den videre drøftelsen av hva som kan utledes av arbeidstidsbegrepet, tar i kapittel 4 utgangspunkt i bestemte typetilfeller. Typetilfellene som drøftes er pauser, on call-vakter og reisetid, fordi disse representerer tvilstilfeller. I kapittel 5 diskuteres hvordan situasjonen der arbeidstakeren er tilgjengelig for arbeidsgiver på fritiden kan bedømmes i relasjon til arbeidstidsbegrepet, og hvorfor den økte tilgjengeligheten er problematisk med tanke på hensynene arbeidstidsbegre- pet skal ivareta. I avhandlingens avslutning tas det stilling til hvorvidt arbeidstidsbegrepet evner å møte utfordringer i dagens arbeidsliv.
21 Lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v.
22 Forbehold må tas for et tenkt tilfelle der Stortinget mener å fravike arbeidstidsdirektivet, ettersom forrangs- bestemmelsen er vedtatt i formell lov og dermed ikke kan innskrenke Stortingets grunnlovfestede lovgiv- ningsmyndighet, jf. Ot.prp. nr. 79 (1991-1992) s. 5 og Fredriksen (2012a) s. 266.
23 Fredriksen (2012a) s. 240, se som eksempel Rt-1997-1954.
24 Fredriksen (2012b) s. 334
5
2 Arbeidstidsbegrepets betydning og anvendelsesområde
2.1 Innledning
Drøftelser av hva som skal regnes som arbeidstid forutsetter forståelse for begrunnelsen for et begrep om arbeidstid. I det følgende redegjøres derfor for sentrale hensyn bak arbeidstidsreg- lene, arbeidstidsbegrepets rettslige betydning og dets sentrale anvendelsesområde.
2.2 Hvorfor reguleres arbeidstid?
De første reglene om arbeidstid ble gitt i fabrikktilsynsloven i 1892.25 Den største politiske striden ved vedtakelsen av fabrikktilsynsloven gjaldt hvorvidt det skulle gis regler om ar- beidstid for å beskytte arbeidstakere. Motstanderne av slike "statsintervensjonistiske" regler mente det måtte være opp til arbeidstakerne som selvstendige individer å avgjøre hvordan de ønsket å selge sin arbeidskraft.26 Et fritt marked med minst mulig statlige inngrep i nærings- og kontraktsfriheten skulle føre til samfunnsharmoni og samfunnslykke.27 Tankene var særlig inspirert av Adam Smiths økonomiske og politiske tekning.28
Industrialiseringen medførte en annerledes organisering av arbeidslivet, som ledet til nye for- ståelser av arbeidsforholdets karakter. Det var i praksis slik at arbeidsgiver ensidig fastsatte lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakeren, og arbeidstakeren ble ansett for å være i et avheng- ighetsforhold til arbeidsgiver. Det er fortsatt slik i dag at arbeidstakeren presumeres å være den svake part i forholdet til arbeidsgiver.29 Dette har preget synet på hvilken rolle lovgiv- ningen skal spille for arbeidsforhold. Arbeidsmiljøloven skal beskytte arbeidstakeres helse og grunnleggende rettigheter gjennom lovens minimumsregler.30
Studier av bedrifters produktivitet på 1800- og 1900-tallet indikerte at arbeidstakeres produk- tivitet avtok ved svært lange arbeidsøkter. Produktivitetsanalysene fikk innflytelse på utvik- lingen av arbeidstidsreguleringer, fordi regulering av lengde og plassering av arbeidstiden viste seg å være formålstjenlig for virksomhetenes ønske om produktivitet.31
Tendensene ved dagens arbeidsliv som ble skissert i punkt 1.1 har bidratt til at skillet mellom arbeidstid og arbeidsfri ikke lenger er like absolutt. Arbeids- og sosialkomiteen understreket problematikken i en innstilling til Stortinget i 2015:
25 NOU 2016: 1 s. 14
26 Arbeidstilsynet
27 Berg (1930) s. 13
28 Skjønberg (2014) s. 20
29 Skjønberg (2014) s. 21-22
30 Jf. arbeidsmiljøloven §§ 1-1 og 1-9, Arthur (2017) s. 88
31 Pencavel (2014) s. 15, NOU 2016: 1 s. 134
6
"[E]n stadig større andel arbeidstakere melder om at de møter en forventning om å være tilgjengelig døgnet rundt, slik teknologien muliggjør, og med det opplever stress og andre helseplager. Også av den- ne grunn er arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstid nødvendige å opprettholde som en nød- brems for de av arbeidstakerne som opplever at fleksibiliteten og tilgjengeligheten utover avtalt arbeids- tid ikke bare blir en positiv mulighet, men en negativ forventning."32
Et eksempel på en slik "nødbrems" er det generelle forsvarlighetskravet til arbeidstidsord- ninger i arbeidsmiljøloven § 10-2 (1). Forsvarlighetskravet er både et bærende hensyn bak arbeidstidsbestemmelsene og en viktig rettesnor ved deres anvendelse. Denne bestemmelsen fastsetter at
"[a]rbeidstidsordninger skal være slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldig fysiske eller psykiske belastninger, og slik at det er mulig å ivareta sikkerhetshensyn."
Dette innebærer at det ikke alltid er adgang til å utnytte hele det handlingsrommet loven gir.33 En arbeidstidsordning kan anses for å være ulovlig fordi den er uforsvarlig, til tross for at den ellers er i henhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser.34 Dersom arbeidstakeren er tilgjenge- lig utover avtalt arbeidstid kan det være i strid med arbeidsmiljølovens krav om sammenheng- ende arbeidsfri. Hovedregelen i arbeidsmiljøloven § 10-8 er at arbeidstakeren skal ha 11 timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av 24 timer, og 35 timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av syv dager. Den økte tilgjengeligheten gjør det videre komplisert å registrere og be- regne den alminnelige arbeidstid hvis arbeidstakeren "hele tiden er litt på".35 Arbeidsmiljølo- vens hovedregel er at den alminnelige arbeidstid ikke skal overstige ni timer i løpet av 24 ti- mer og 40 timer i løpet av syv dager.36 Ved arbeid av passiv karakter kan den alminnelige arbeidstiden forlenges, men den kan ikke overstige 48 timer i løpet av syv dager.37
Formålet med arbeidstidsbestemmelsene er å sikre at organiseringen av arbeidstiden ikke på- fører arbeidstakerne "unødige helsemessige og sosiale belastninger".38 Det innebærer for ek- sempel å ivareta arbeidstakernes behov for balanse mellom arbeid og fritid.39 Ved å begrense
32 Innst. 207 L (2014-2015) s. 9
33 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 315
34 Storeng (2016) s. 154, Fanebust (2015) s. 213
35 NOU 2016: 1 s. 176
36 Jf. arbeidsmiljøloven § 10-3 (1)
37 Jf. arbeidsmiljøloven § 10-4 (2)
38 Innst. O. nr. 100 (2004-2005) s. 30
39 NOU 2016: 1 s. 16, Storeng (2016) s. 154
7
varigheten av arbeidet, og sørge for tilstrekkelig langt opphold mellom øktene, skal arbeids- tidsbestemmelsene forebygge feil og ulykker i arbeidet, og således ivareta sikkerhetshensyn.40 Fra et samfunnsøkonomisk perspektiv er det ønskelig at arbeidstakere beholder god helse og arbeidsevne slik at de kan bli værende i arbeid frem til alminnelig pensjonsalder, og ikke stø- tes ut fra arbeidslivet tidligere fordi arbeidshverdagen gir negative helseeffekter.41 Det medfø- rer kostnader til helsetjenester og trygder, som primært må bæres av staten, og det motarbei- der målsettingen om et inkluderende arbeidsliv.42 For øvrig er reguleringen av arbeidstid et viktig redskap i likestillings- og familiepolitikken, i reguleringen av konkurranse mellom virksomheter og i arbeidsmarkedspolitikken, da lengde på arbeidstid vil påvirke det totale volumet av arbeidsplasser i samfunnet.43
Av hensyn til virksomhetene bør arbeidstidsbestemmelsene søke å tilrettelegge for "effektiv og hensiktsmessig drift",44 og mulighet for verdiskapning.45 Kostbart produksjonsutstyr kan gi mindre avkastning dersom arbeidstidsreguleringene medfører at utstyret bare kan nyttes i av- grensede perioder.46 Virksomheters varierende behov for arbeidskraft kan i noen grad avhjel- pes ved gjennomsnittsberegning av arbeidstiden etter arbeidsmiljøloven § 10-5. Bestemmel- sen gir på visse vilkår adgang til å arbeide utover arbeidsmiljølovens grenser for daglig og ukentlig alminnelig arbeidstid, såfremt det i snitt over en periode på 52 uker ikke overskrider de øvre grensene for alminnelig arbeidstid etter arbeidsmiljøloven § 10-4.
2.3 Arbeidstidsbegrepets betydning
Arbeidstidsbegrepet har først og fremst betydning for anvendelsen av arbeidstidsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 10. Arbeidstidsreglene forutsetter et begrep om arbeidstid som en motsetning til arbeidsfri, og tidsrom som etter arbeidstidsdefinisjonen regnes som arbeidstid, danner grunnlaget for beregninger etter disse reglene. For eksempel vil det ved spørsmålet om den alminnelige arbeidstid har oversteget 48 timer i løpet av syv dager,47 være avgjørende hvilke tidsrom som skal medregnes som arbeidstid.
40 NOU 2016: 1 s. 15
41 Johansen (2015) s. 313
42 NOU 2004: 5 s. 234
43 NOU 2004: 5 s. 234
44 NOU 2016: 1 s. 27
45 NOU 2004: 5 s. 234
46 Fanebust (2015) s. 209-210
47 Jf. arbeidsmiljøloven § 10-4 (2)
8
Videre har arbeidstidsbegrepet indirekte betydning for beregning av lønn. Arbeidsmiljøloven regulerer ikke lønnsforhold. Spørsmål om beregning av lønn mv. er overlatt til forhandlinger mellom partene i arbeidsforhold, og er gjerne fastsatt i individuell arbeidsavtale eller tariffav- tale. Arbeidsmiljøloven regulerer imidlertid overtidsgodtgjørelse i § 10-6 (11). Etter denne bestemmelsen skal arbeidstakeren utbetales et tillegg på 40 prosent til lønnen hun har for "til- svarende arbeid" i den alminnelige arbeidstid. I beregningen av overtid må det ses hen til ar- beidstidsdefinisjonen i arbeidsmiljøloven § 10-1, ettersom overtid etter arbeidsmiljøloven § 10-6 (2) er "arbeidstid" som strekker seg utover lovens grense for alminnelig arbeidstid. Det er ikke uvanlig at arbeidsavtaler eller tariffavtaler viser til arbeidsmiljølovens definisjon av arbeidstid som grunnlaget for beregningen av lønn mv. Slik får arbeidstidsdefinisjonen betyd- ning for arbeidstakerens lønnskrav, og det er derfor av økonomisk betydning å fastlegge hva som skal regnes som arbeidstid etter arbeidsmiljøloven.
Arbeidstidsreglene er utformet gjennom en avveining mellom hensynet til arbeidstakere, ar- beidsgivere og samfunnet for øvrig. Som følge av dette er arbeidstidsbestemmelsene både av privatrettslig og offentligrettslig karakter. Det betyr at overholdelse av arbeidstidsbestemmel- senes er et anliggende både i forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, og i forholdet mellom arbeidsgiver og staten.48 Mer konkret innebærer bestemmelsenes offentligrettslige karakter at Arbeidstilsynet er gitt myndighet til å føre tilsyn og sanksjonere arbeidsgiver for overtredelser av reglene.49 Dette gjelder uavhengig av om det dreier seg om en arbeidstids- ordning som er ønskelig fra arbeidstakers side. Overtredelser av reglene i arbeidsmiljøloven er i visse tilfeller straffbare for arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven § 19-1. Fordi reglene skal verne arbeidstakerne og staten er gitt adgang til å sanksjonere overtredelser, omtales arbeids- tidsreglene ofte som "verneregler".50
Dersom arbeidstaker og arbeidsgiver har inngått en avtale om arbeidstid som er i strid med en bestemmelse av offentligrettslig karakter, trenger ikke dette nødvendigvis å få privatrettslige følger.51 Hvilke privatrettslige virkninger brudd på en verneregel får, beror på en konkret vur- dering.52
48 Johansen (2015) s. 313
49 Arbeidstilsynet fører tilsyn med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 18-1, det kan gis pålegg og enkeltvedtak med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 18-6 og overtredelsesgebyr kan ilegges med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 18-10.
50 Arbeidstilsynets myndighet til å gi pålegg, treffe enkeltvedtak og ilegge overtredelsesgebyr gjelder ikke arbeidsmiljøloven §§ 10-2 (2)-(4) og 10-6 (10) da disse kun er av privatrettslig karakter, jf. Moen (2017) s.
506.
51 Jf. Rt-2004-53
52 Jf. LH-2015-37710 og Moen (2017) s. 505
9
2.4 Arbeidstidsbegrepets anvendelsesområde 2.4.1 Utgangspunkt og lovbestemte unntak
Arbeidsmiljøloven får anvendelse på "virksomhet som sysselsetter arbeidstaker", jf. arbeids- miljøloven § 1-2. Dette gjelder i utgangspunktet alle arbeidsforhold i både offentlig og privat sektor. Offentlige tjenestemenn er ikke unntatt arbeidstidskapittelet.53 Visse virksomheter hvor særlige hensyn gjør seg gjeldende, er unntatt arbeidsmiljølovens anvendelse etter ar- beidsmiljøloven § 1-2 (2) eller ved forskrift med hjemmel i arbeidsmiljøloven kapittel 1. Ar- beidsmiljøloven § 10-12 (8) gir adgang til å gi særregler og unntak fra arbeidstidsreglene i forskrift for bestemte typer arbeid.54 Muligheten for unntak og særregler for bestemte virk- somheter, skyldes at arbeidets art medfører særlige behov for tilpasning og fleksibilitet. Et eksempel er rammeforskriften for ansatte i petroleumsvirksomhet til havs.55
Arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 10 får ikke anvendelse for arbeidstake- re i "ledende" eller "særlig uavhengig" stilling, jf. arbeidsmiljøloven § 10-12 henholdsvis (1) og (2).56 For arbeidstakere i "ledende" eller "særlig uavhengig" stilling kan det dermed avtales hva som skal utgjøre arbeidstid, uten begrensning av arbeidstidsdefinisjonen i arbeidsmiljølo- ven § 10-1. Det er imidlertid ikke adgang til å gjøre unntak fra forsvarlighetskravet i arbeids- miljøloven § 10-2 (1).57 Forsvarlighetskravet vil dermed utgjøre en ytre ramme for avtaler om arbeidstid for disse arbeidstakergruppene.
2.4.2 Adgangen til å avtale en annen definisjon av arbeidstid
Arbeidsmiljøloven er delvis preseptorisk, ved at den ikke ved avtale kan fravikes til ulempe for arbeidstakeren med mindre loven gir hjemmel for det.58 I utgangspunktet er altså de ar- beidsforhold arbeidsmiljøloven kapittel 10 får anvendelse for, bundet av lovens arbeidstidsde- finisjon og de øvrige arbeidstidsreglene som minimumskrav. Hva som i det konkrete tilfelle skal anses for å være en "avtale til ugunst for arbeidstaker" etter arbeidsmiljøloven § 1-9, be- ror på en objektiv vurdering av om avtalen er i strid med de formål og hensyn arbeidsmiljølo-
53 Bestemte grupper av offentlige tjenestemenn er unntatt bestemte regler i arbeidsmiljølovens kapittel 10, se for eksempel forskrift av 16. desember 2005 nr. 1567 om unntak fra arbeidsmiljøloven for visse typer arbeid og arbeidstakergrupper.
54 Se NOU 2016: 1 s. 30 for en oversikt over hvilke yrker som er unntatt fra arbeidsmiljølovens arbeidstidsbe- stemmelser.
55 Forskrift av 12. februar 2010 nr. 158 om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten og på enkelte landanlegg
56 Med unntak av arbeidsmiljøloven § 10-2 (1), (2) og (4).
57 Jf. arbeidsmiljøloven § 10-12 (1)-(2)
58 Jf. arbeidsmiljøloven § 1-9
10
ven skal ivareta.59 Fordi vurderingen foretas objektivt, er det irrelevant om avtalen for ar- beidstakeren fortoner seg som gunstigere enn lovens regulering.
Det er ikke hjemmel for å fravike arbeidsmiljøloven § 10-1 til ulempe for arbeidstakeren i individuelle arbeidsavtaler. Partene står likevel fritt til å avtale en arbeidstidsdefinisjon som karakteriserer mer som arbeidstid enn det som følger av arbeidsmiljøloven § 10-1. Slike avta- lebestemmelser vil imidlertid bare regulere det privatrettslige forholdet mellom arbeidstakeren og arbeidsgiver. I vurderingen av om lovens øvre grenser for alminnelig arbeidstid eller over- tidsarbeid er overskredet, vil bare tid som kan karakteriseres som arbeidstid etter arbeidsmil- jøloven § 10-1, medregnes.60
I utgangspunktet kan arbeidsmiljøloven § 10-1 fravikes til ulempe for arbeidstakeren i tariff- avtale med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 10-12 (4), jf. § 1-9. Vilkåret er at tariffavtalen inngås av fagforening som etter arbeidstvistloven61 eller tjenestetvistloven62 har innstillings- rett.63Dette utgangspunktet må imidlertid underkastes modifikasjoner i relasjon til arbeidsmil- jølovens forsvarlighetskrav og arbeidstidsdirektivet. En avtale om arbeidstid må i alle tilfeller sørge for å tilfredsstille det generelle forsvarlighetskravet til arbeidstidsordninger i arbeids- miljøloven § 10-2 (1). Bestemmelsen kan slik sett sette begrensninger for hva som kan avtales om definisjoner av arbeidstid etter arbeidsmiljøloven § 10-12 (4).64
EU-domstolen slo i sak C-151/02 (Jaeger) fast at tolkningen av arbeidstidsdirektivet art. 2 må foretas objektivt og uavhengig av medlemsstatenes interne rett, for å sikre en enhetlig og ef- fektiv beskyttelse av arbeidstakerne i medlemslandene.65 I LB-2013-88645 kom lagmannsret- ten til at det innebærer at det ikke kan avtales en snevrere definisjon av arbeidstid enn den som er fastsatt i arbeidstidsdirektivet, der definisjonen vil få betydning for anvendelsen av direktivets verneregler. Lagmannsretten uttalte at arbeidsmiljøloven § 10-12 (4) på bakgrunn av dette må tolkes innskrenkende "i den utstrekning dette følger av Norges forpliktelse til å oppfylle minimumsforskriftene i direktivet."66 Adgangen til å fravike arbeidstidsdefinisjonen til ulempe for arbeidstakeren i tariffavtale, er derfor begrenset til tilfeller der definisjonen
59 Arthur (2017) s. 88
60 Fougner (2013) s. 422
61 Lov 27. januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister
62 Lov 18. juli 1958 nr. 2 om offentlige tjenestetvister
63 Fagforeninger med 10 000 eller flere arbeidstakere som medlemmer har innstillingsrett, og det innebærer at fagforeningen har rett til å foreslå dommere til Arbeidsretten, jf. arbeidstvistloven § 39 og tjenestetvistloven
§ 25 (2).
64 Forsvarlighetskravet er omtalt i punkt 2.2.
65 Jaeger-avgjørelsen behandles nærmere i punkt 4.3.4.
66 LB-2013-88645
11
danner grunnlaget for beregninger som ikke reguleres av arbeidstidsdirektivet. Det vil for ek- sempel være tilfelle for lønnsberegning og beregning av innslagspunktet for overtidsgodtgjø- relse.67
67 Jf. LB-2013-88645
12
3 Arbeidstidsbegrepets innhold
3.1 Innledning
Det overordnede temaet for dette kapittelet er den materielle vurderingen som ligger til grunn for bedømmelsen av hva som skal utgjøre arbeidstid. Først redegjøres det for definisjonen av arbeidstid og hvilket vurderingstema som følger av denne. Samtidig redegjøres det for hvem som er subjekter for vurderingen. Deretter undersøkes det hvilke krav som stilles til en ar- beidssituasjon for at den kan utgjøre arbeidstid.
3.2 Vurderingstemaet
Problemstillingen i det følgende er hvilket materielle vurderingstema som ligger til grunn for bedømmelsen av hva som skal utgjøre arbeidstid, og hvem som er subjekter for denne vurde- ringen. I arbeidsmiljøloven § 10-1 (1) er arbeidstid definert som "den tid arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver", i motsetning til arbeidsfri som etter § 10-1 (2) forstås som "den tid arbeidstaker ikke står til disposisjon for arbeidsgiver". Begrepene er etter sin ordlyd gjen- sidig utelukkende, hvilket bekreftes i lovens forarbeider.68 Et tidsrom vil alltid kunne karakte- riseres som enten arbeidsfri eller arbeidstid. Vurderingen foretas for ett arbeidsforhold, mel- lom en arbeidstaker og én enkelt arbeidsgiver.69 For arbeidstakeren som har flere ansettelses- forhold hos samme arbeidsgiver vurderes arbeidstiden som hovedregel samlet, slik at arbeids- tid i det ene ansettelsesforholdet ikke vil kunne karakteriseres som arbeidsfri i relasjon til det andre ansettelsesforholdet.70 Arbeidstid i ulike ansettelsesforhold hos samme arbeidsgiver kumuleres altså i beregninger etter arbeidstidsreglene.
Som redegjort for i punkt 1.2 er arbeidstidsdirektivet implementert i norsk rett. Direktivet er derfor av betydning ved fastleggelsen av innholdet i arbeidsmiljølovens arbeidstidsdefinisjon.
I arbeidstidsdirektivet art. 2 nr. 1 forstås "working time" eller arbeidstid som
"any period during which the worker is working, at the employer's disposal and carrying out his activity or duties, in accordance with national laws and/or practice".
Den danske språkversjonen har følgende ordlyd:
68 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 315
69 I tilfeller der arbeidstaker har flere enn én arbeidsgiver, vil arbeidstid i relasjon til én arbeidsgiver på samme måte være arbeidsfri i relasjon til annen arbeidsgiver.
70 Jf. Rt-1998-1357 på s. 1363-1364 og Johansen (2015) s. 328. I Rt-1998-1357 var arbeidstakeren ansatt i en heltidsstilling i en etat i Oslo kommune, og i en deltidsstilling i en annen etat i Oslo kommune. Oslo kom- mune ble ansett som arbeidsgiver for begge stillingene, og arbeidstiden i de to forskjellige stillingene måtte dermed vurderes samlet etter arbeidstidsbestemmelsene.
13
"[D]et tidsrum, hvori arbejdstageren er på arbejde og står til arbejdsgiverens rådighed under udførelsen af sin beskæftigelse eller sine opgaver i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis".
Sammenligningen av den engelske og danske språkversjonen viser at de anvender ulike be- greper. For eksempel er "activity" og "duties" oversatt med henholdsvis "beskæftigelse" og
"opgaver". Høyesterett har anvendt følgende norske oversettelse:
"[E]nhver periode da arbeidstaker er i arbeid og står til arbeidsgivers disposisjon samt utfører sin virk- somhet eller sine oppgaver i samsvar med nasjonal lovgivning og/eller praksis".71
Jeg velger å bruke Høyesteretts oversettelse. Den direkte oversettelsen av "duties" til norsk er imidlertid plikter. I noen sammenhenger kan dette ha semantisk betydning. EU/EØS-regler foreligger i flere språkversjoner, og ulike språkversjoner må derfor ses opp mot hverandre.
Det reduserer betydningen av strenge ordlydsfortolkinger.72
Definisjonen inneholder tre kriterier. Arbeidstakeren må være "i arbeid", "stå til arbeidsgive- rens disposisjon" og "utføre sin virksomhet eller sine oppgaver". Før EU-domstolens avgjø- relse i sak C-303/98 ("SiMAP"), var det uklart om kriteriene er alternative eller kumulative.
Saken gjaldt tolkning av direktivets arbeidstidsdefinisjon i relasjon til legers on call-vakter.73 Generaladvokat Saggio argumenterte for at kriteriene i direktivets art. 2 er alternative.74 I vur- deringen av ett av sakens spørsmål, kom EU-domstolen til at til disposisjon-kriteriet var det eneste kriteriet som var oppfylt. Da kun ett kriterium var oppfylt, kunne det ikke etter arbeids- tidsdirektivet være tale om arbeidstid. Det kan derfor sies at EU-domstolen implisitt la til grunn at kriteriene i arbeidstidsdirektivet art. 2 er kumulative.75 En slik forståelse av SiMAP- avgjørelsen er også lagt til grunn av EU-kommisjonen.76
"Rest period" eller hvileperiode forstås i arbeidstidsdirektivet art. 2 nr. 2 som den tid "which is not working time". I arbeidstidsdirektivet brukes altså betegnelsen hvileperiode for det som i arbeidsmiljøloven er betegnet arbeidsfri. Begrepene arbeidstid og hvileperiode er også etter arbeidstidsdirektivet gjensidig utelukkende. Det er bekreftet av EU-domstolen senest i sak C- 266/14 ("Tyco-avgjørelsen"), der domstolen understreker at det ikke er rom for å operere med noen mellomkategori mellom arbeidstid og hvileperiode.77
71 Rt-2001-418, på s. 425
72 Fredriksen (2012a) s. 195-197
73 SiMAP-avgjørelsen behandles nærmere i punkt 4.3.3.
74 Sak C-303/98, Generaladvokatens uttalelse, premiss 34-36
75 Deakin (2009) s. 286
76 COM (2003) 843 s. 17-18
77 Tyco-avgjørelsen behandles nærmere i punkt 4.4.4.
14
Kravet i arbeidsmiljøloven § 10-1 om at arbeidstakeren må stå "til disposisjon for arbeidsgi- ver", kan etter en ordlydsfortolkning forstås som at arbeidsgiver må kunne benytte arbeidsta- kerens arbeidskapasitet for å få utført arbeidsoppgaver. Det forutsetter at arbeidstakeren er tilgjengelig til å motta instruksjoner fra arbeidsgiver, og klar til å utføre oppgaver i henhold til instruksjonene. En ordlydsfortolkning tilsier ikke nødvendigvis at arbeidstakeren må befinne seg på et bestemt fysisk sted. Omstendighetene rundt arbeidsforholdet kan imidlertid medføre at arbeidstakeren rent faktisk er avhengig av å befinne seg på arbeidsstedet for å være til- gjengelig til å utføre oppgaver.
I forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 10-1 vises det til Høyesteretts forståelse av kriteriet "til disposisjon" i Rt-2001-418 ("Kårstø-dommen").78 Saken gjaldt arbeidstakere ved Statoils an- legg på Kårstø, som måtte transporteres med buss fra anleggets inngangsporter til arbeidsta- kernes fremmøtested, før de kunne ta fatt på arbeidsoppgavene. Ett av spørsmålene for Høyes- terett var om transporttiden fra porten på anlegget, til ankomst på fremmøtestedet, skulle an- ses for å utgjøre arbeidstid. Av interesse i denne sammenheng er Høyesteretts presisering av vurderingstemaet. Høyesterett uttalte at det å stå "til disposisjon" må innebære at "arbeidsta- ker står til disposisjon for arbeidsgiver for å utføre arbeidsoppgaver i henhold til arbeidsavta- len."79 Bedømmelsen av om noe utgjør arbeidstid må altså ta utgangspunkt i dette vurderings- temaet, og vurderingen må knyttes opp til én enkelt arbeidsgiver. Det som ikke kan anses som arbeidstid vil utgjøre arbeidsfri overfor den bestemte arbeidsgiveren.
3.3 Kreves det at arbeidstakeren utfører arbeidsoppgaver?
Det er i utgangspunktet ikke tvilsomt at det utgjør arbeidstid når arbeidstakeren utfører ar- beidsoppgaver for arbeidsgiver. Problemstillingen i det følgende er om det kreves at arbeids- takeren utfører arbeidsoppgaver for å kunne anses for å stå til arbeidsgivers disposisjon.
Det kan stilles spørsmål ved om arbeidstidsbestemmelsenes formål og hensyn slår til for den tid arbeidstakeren ikke utfører arbeidsoppgaver, men kun befinner seg på arbeidsstedet eller på et vis er tilgjengelig for arbeidsgiver. Arbeidsgiver vil ikke i dette tidsrommet dra direkte nytte av arbeidstakerens arbeidskraft. Belastningen på arbeidstakeren er presumptivt mindre enn i de tidsrom der hun faktisk utfører arbeid. På den annen side kan arbeidstakeren, selv om hun ikke utfører oppgaver, være forpliktet til å oppholde seg et bestemt sted, agere ved tilkal- ling e.l.. Det kan legge begrensninger på arbeidstakeren på en slik måte at det er lite rimelig å betegne det som arbeidsfri.
78 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 315
79 Rt-2001-418, på s. 426
15
En ordlydsfortolkning av kravet i arbeidsmiljøloven § 10-1 om at arbeidstakeren må stå til disposisjon for arbeidsgiver, tilsier at arbeidstakeren må være tilgjengelig til å utføre arbeids- oppgaver, men ikke at han faktisk må utføre oppgaver. Det ble også lagt til grunn av Høyeste- rett i Kårstø-dommen, hvor Høyesterett uttalte at "ventetid ved overgang fra en arbeidsoppga- ve til en annen [vil] være arbeidstid."80 Det er altså ikke etter arbeidsmiljøloven et krav om at arbeidstakeren faktisk utfører arbeidsoppgaver for at det kan være tale om arbeidstid.
På denne bakgrunn kan det umiddelbart synes som det er et avvik mellom kravene i arbeids- miljøloven § 10-1 og arbeidstidsdirektivet art. 2. Kravet til at arbeidstakeren må utføre sin virksomhet eller oppgaver etter arbeidstidsdirektivet art. 2, gir etter sin ordlyd inntrykk av at det kreves en viss aktivitet fra arbeidstakeren. EU-domstolen har imidlertid vært tilbøyelig til å anlegge en relativt vid tolkning av kriteriet om at arbeidstakeren må utføre sin virksomhet eller sine oppgaver. Jaeger-avgjørelsen gjaldt en ansatt på et sykehus som hadde adgang til å sove i periodene vedkommende ikke var tilkalt til arbeid under en on call-vakt. EU-domstolen var anmodet om å avgi uttalelse om dette kunne anses som arbeidstid etter arbeidstidsdirekti- vet art. 2. EU-domstolen besvarte spørsmålet bekreftende, med den begrunnelse at det avgjø- rende var at arbeidstakeren var pålagt å oppholde seg på sykehuset av arbeidsgiver. Dette til- sier at det ikke nødvendigvis kreves at arbeidstakeren må utvise noen aktivitet, hvilket under- bygges av følgende uttalelse i SiMAP-dommens premiss 48:
"[E]ven if the activity actually performed varies according to the circumstances, the fact that such doc- tors are obliged to be present and available at the workplace with a view to providing their professional services means that they are carrying out their duties in that instance."
EU-domstolen fulgte opp dette standpunktet i blant annet sak C-14/04, hvor det i premiss 43 ble poengtert at klassifiseringen av arbeidstid ikke avhenger av intensiteten på arbeidstakerens arbeid eller produksjon. Dette ble bekreftet igjen i sak C-84/14 der EU-domstolen uttaler at det ikke kreves "professional activity".
I den engelske språkversjonen av arbeidstidsdirektivet art. 2 anvendes ordlyden "carrying out their activity or duties". Denne ordlyden er muligens enklere å forene med at det som kreves er at man utholder en plikt, enn den norske (uoffisielle) oversettelsen som taler om utførelse av virksomhet eller oppgave. Det er altså heller ikke etter arbeidstidsdirektivet art. 2 et krav om en aktiv utførelse i ordets egentlige forstand.
80 Rt-2001-418, på s. 425
16
3.4 Er det tilstrekkelig at arbeidstakeren er ilagt plikter?
Ettersom det ikke kreves at arbeidstakeren utfører arbeidsoppgaver for å anse han for å stå til arbeidsgivers disposisjon, er problemstillingen i det følgende om det er tilstrekkelig at ar- beidstakeren er ilagt plikter eller begrensinger av arbeidsgiveren.
I Kårstø-dommen foretok Høyesterett en konkret vurdering av omstendighetene for arbeidsta- kerne på Kårstø-anlegget. Det ble sett hen til restriksjonene og forpliktelsene som var ilagt arbeidstakerne av arbeidsgiver på reiseveien. Høyesterett kom til at de verken hver for seg eller "samlet sett fører til at arbeidstakerne kan sies å stå til disposisjon for å utføre arbeid under reise- og gangtiden fra port til fremmøtested."81 Det at arbeidstakerne her var ilagt plik- ter og Høyesterett likevel kom til at reisetiden ikke utgjorde arbeidstid, tilsier at det ikke i seg selv er nok at det er ilagt plikter. Fougner m.fl. fremholder følgende i "Arbeidsmiljøloven":
"En regulering av sikkerhetsmessige grunner som begrenser arbeidstakernes handlefrihet og som redu- serer de muligheter for fri livsutfoldelse som ellers karakteriserer fritiden, er ikke nødvendigvis tilstrek- kelig til å gi tiden karakter av arbeidstid."82
Dette underbygger at arbeidstakeren må tåle visse begrensninger også i arbeidsfrie perioder, slik at dette ikke i seg selv fører til at det er tale om arbeidstid. Spørsmålet blir dermed om plikter av et visst omfang kan være tilstrekkelig for at arbeidstakeren kan anses for å stå til arbeidsgivers disposisjon.
I "Arbeidsmiljøloven med kommentarer" tar Moen og Hansen til orde for at det avgjørende i tolkningen av "til disposisjon"-kriteriet er om arbeidstakeren er "pålagt plikter utover den al- minnelige lojalitetsplikt."83 Det er lagt til grunn i rettspraksis og juridisk teori at det gjelder en alminnelig, ulovfestet lojalitetsplikt i arbeidsforhold.84 Den innebærer både en plikt til å avstå fra å foreta handlinger som kan skade arbeidsgivers interesser, og en plikt i visse tilfeller til å foreta handlinger for å ivareta arbeidsgivers interesser.85
Den nærmere vurderingen av hvilke plikter som påhviler arbeidstakeren i kraft av den almin- nelige, ulovfestede lojalitetsplikten vil avhenge av stillingens art. Det faller utenfor denne avhandlingens rammer å redegjøre nærmere for innholdet i den alminnelige, ulovfestede loja- litetsplikten. Det som er klart er at den alminnelige lojalitetsplikten påhviler arbeidstakeren
81 Rt-2001-418, på s. 427
82 Fougner (2013) s. 371
83 Moen (2017) s. 508
84 Se for eksempel Rt-1990-607, på s. 615.
85 Skjønberg (2014) s. 211-212
17
både i og utenfor arbeidstiden.86 Det tilsier at det må kreves noe mer enn hva som følger av alminnelige lojalitetsbetraktninger før arbeidstakeren kan sies å stå til arbeidsgivers disposi- sjon. Sett fra et slikt synspunkt kan det sies at lojalitetsplikten utgjør en nedre terskel som må overstiges før det kan være tale om arbeidstid.
Høyesterett anvender imidlertid en strengere norm i Kårstø-dommen. Arbeidstakerne i denne saken var pålagt restriksjoner i reisetiden som strakk seg utover det som kan sies å følge av den alminnelige lojalitetsplikten. De var ilagt forbud mot bruk av egne biler, mobiltelefoner, røyking og lytting på radio, og de var pålagt bruk av verneutstyr og registrering av hvor de befant seg på området. Videre var arbeidstakerne forpliktet til å innrapportere brudd på HMS- bestemmelser under transporten. Til tross for dette kom Høyesterett til at restriksjonene og forpliktelsene samlet sett ikke medførte at arbeidstakerne kunne sies å stå til arbeidsgivers disposisjon. Dommen var enstemmig, og den er lagt til grunn i forarbeidene til arbeidsmiljø- loven av 2005 samt senere juridisk teori og rettspraksis som en vektig retningslinje for vurde- ringen av hva som skal anses som arbeidstid. Det tilsier at den må tillegges betydelig rettskil- demessig vekt.
Det må etter dette legges til grunn en strengere norm enn Moen og Hansen tar til orde for.
Trolig kan man, basert på Kårstø-dommen, hevde at det ikke er tilstrekkelig at det er ilagt plikter utover lojalitetsplikten, men at pliktene som strekker seg utover lojalitetsplikten må være av et kvalifisert omfang for at arbeidstakeren kan anses for "å stå til disposisjon for ar- beidsgiver". Noen holdepunkter for hvilket sådant omfang som kreves, gir Kårstø-dommen ikke.
At plikter og restriksjoner av et visst omfang gjør at arbeidstakeren kan anses for å stå til ar- beidsgivers disposisjon, underbygges av LB-2015-30477. Saken gjaldt blant annet spørsmål om en politimanns reiser til og fra spesialoppdrag utenfor fast arbeidssted, utgjorde arbeidstid etter arbeidsmiljøloven § 10-1. Etter å ha slått fast de rettslige utgangspunktene, formulerer lagmannsretten følgende problemstilling:
"Spørsmålet blir således om Thue under de aktuelle forflytningene/reisene til og fra oppdragsstedet var pålagt plikter i et slikt omfang at det likevel, etter en konkret vurdering, må anses som arbeidstid etter arbeidsmiljøloven § 10-1 første ledd" (min uth.).87
Lagmannsrettens flertall kom til at begrensningene som arbeidstakeren var underlagt på reise- ne ikke var "tilstrekkelig omfattende" til at det kunne anses som arbeidstid. I vurderingen av
86 Skjønberg (2014) s. 212
87 LB-2015-30477
18
pliktomfanget la lagmannsretten blant annet vekt på arbeidstakerens mulighet til å disponere tiden til egne formål. Flertallets premisser kan tolkes slik at dersom arbeidstakeren i stor grad kan benytte tiden til egne formål, så indikerer det at pliktomfanget ikke er omfattende nok til at arbeidstakeren kan sies å stå til arbeidsgivers disposisjon. LB-2015-30477 kan bare tilleg- ges svært begrenset rettskildemessig vekt, da dommen er anket og henvist til behandling i Høyesterett og følgelig ikke rettskraftig.88
Det finnes imidlertid belegg for tilsvarende synspunkt i EU-domstolens tolkning av "til dispo- sisjon"-kriteriet i arbeidstidsdirektivet art. 2. I Tyco-avgjørelsen var spørsmålet for EU- domstolen om arbeidstidsdirektivet art. 2 skal tolkes slik at reisetid mellom hjemmet og kun- der utgjør arbeidstid, for arbeidstakere som ikke er tilknyttet et fast arbeidssted. I vurderingen la EU-domstolen vekt på omfanget av begrensninger på hvordan arbeidstakerne kunne utnytte tiden. Desto friere arbeidstakerne sto til å benytte tiden til egne formål, desto sterkere ville det trekke i retning av at de ikke sto til arbeidsgivers disposisjon.89 Johansen m.fl. anvender lig- nende momenter i "Arbeidsmiljøloven: kommentarer og praksis". I tilknytning til vurderingen av hvorvidt beredskapsvakter utenfor arbeidsstedet er arbeidstid,90 påpeker forfatterne at "be- grensningene på arbeidstakerens frihet må være av en viss art eller omfang" (min uth.).91 Høyesteretts premisser i Kårstø-dommen og EU-domstolens praksis trekker, med støtte i juri- disk teori, i retning av at det som kreves er at arbeidstakeren er ilagt plikter og at de hver for seg eller samlet må være av kvalifisert omfang utover lojalitetsplikten. Rettskildematerialet gir imidlertid lite grunnlag for å trekke noen ytterligere slutninger om hvilket omfang som kreves..
3.5 Hva kan anses for å være arbeidstakerens arbeidsoppgaver?
Etter Høyesteretts presisering av vurderingstemaet i arbeidsmiljøloven § 10-1 i Kårstø- dommen ses det hen til hvorvidt "arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver for å utføre arbeidsoppgaver i henhold til arbeidsavtalen." (min uth.)92 Som nevnt er et av kriteriene etter arbeidstidsdirektivet art. 2 at arbeidstakeren må utføre sin virksomhet eller oppgaver. Det er derfor av betydning å ta stilling til hva som skal anses som arbeidstakerens arbeidsoppgaver.
Arbeidsavtalen kan vanligvis kaste lys over hva som er arbeidstakerens oppgaver. Det illustre- rer at arbeidsavtalen kan være av betydning for klassifiseringen av arbeidstid også der den
88 Dommen ble henvist av ankeutvalget i HR-2016-1317-U.
89 "Tyco" premiss 35-39, se tilsvarende betraktninger i "SiMAP" premiss 50, og "Jaeger" premiss 65.
90 Etter arbeidsmiljøloven § 10-4 (3).
91 Johansen (2015) s. 331
92 Rt-2001-418, på s. 425
19
ikke inneholder en egen definisjon av arbeidstid. I bedømmelsen av hva som er arbeidstake- rens arbeidsoppgaver kan man imidlertid ikke nøye seg med å se hen til arbeidsavtalen. EU- domstolens tilnærming til spørsmålet om hva som skal regnes som arbeidsoppgaver, tilsier at det må foretas en vurdering av hva som reelt sett kan sies å være arbeidstakerens arbeidsopp- gaver. I SiMAP- og Jaeger-avgjørelsene vurderte EU-domstolen om arbeidstakerens forplik- telse til å oppholde seg et bestemt sted kunne anses som utførelse av oppgaver/virksomhet. I Tyco-avgjørelsen vurderte EU-domstolen om arbeidstakerne kunne anses for å utføre sine oppgaver/virksomhet underveis på reiser fra hjemmet til kunder. Arbeidstakernes reiser fra hjemmet til kunder ble ansett som en nødvendig forutsetning for å kunne utføre tjenester hos kundene, og det talte for at reisene i seg selv var å anse som en type arbeidsoppgave.
EU-domstolens resonnement kan trolig brukes i vurderingen av når arbeidstakeren kan sies å utføre arbeidsoppgaver etter presiseringen i Kårstø-dommen. Å se hen til hva arbeidstakeren er nødt til å foreta seg som ledd i å få utført det som er hans erklærte oppdrag eller tjeneste, og anse også slike aktiviteter som arbeidsoppgaver, kan bedre ivaretakelsen av hensynene bak bestemmelsen om daglig arbeidsfri.93 Et eksempel kan være en elektriker som handler inn materialer før eller i forbindelse med utførelsen av et oppdrag for arbeidsgiver.
Det kan virke som EU-domstolen vil gå et stykke på vei i å tolke kriteriene i arbeidstidsdefi- nisjonen utvidende, dersom alternativet er å legge til grunn en slik forståelse av arbeidstid at formålet om beskyttelse av arbeidstakere settes på spill.94 Et eksempel er hvis reisetid ikke regnes som arbeidstid for arbeidstakere som tilbringer mye tid på jobbrelaterte reiser. I så fall vil tid som regnes som arbeidsfri i stor grad gå med til reiser som foretas i arbeidsgivers inter- esse. Det kan potensielt uthule bestemmelsen om rett til daglig hviletid på 11 timer i løpet av en 24-timersperiode.95 Det kan være forklaringen på hvorfor EU-domstolen var tilbøyelig til å anse som arbeidsoppgaver det som utgjør nødvendige forutsetninger for oppgaver i kjernen av arbeidstakerens stillingsinstruks. Slikt foretas i arbeidsgivers interesse, og dersom det ikke regnes som arbeidstid, utgjør det en del av hviletiden, og det blir mindre tid tilbake som ar- beidstakeren kan benytte til egne formål.
3.6 Arbeidstidsbegrepets relativitet
Den konkrete vurderingen av hva som skal anses som arbeidstid kan preges av om tolkningen gjøres for å vurdere om en verneregel i arbeidsmiljøloven kapittel 10 får anvendelse, eller om den gjøres for å beregne lønnskrav.96 Det sies uttrykkelig i LB-2015-30477. I tilknytning til
93 Se arbeidsmiljøloven § 10-8
94 Se "Tyco" premiss 32, "Jaeger" premiss 70 og "SiMAP" premiss 49.
95 Jf. arbeidstidsdirektivet art. 3
96 Dette finner støtte i Rt-2004-53 og Moen (2017) s. 510.
20
en anførsel om at forståelsen av arbeidstid ikke bør lede til en uthuling av hviletidsbestem- melsene, uttaler lagmannsretten følgende:
"Disse dommere peker imidlertid på at dette er en annen problemstilling enn spørsmålet om godtgjørel- se, som er det nærværende sak gjelder – og at det ikke er gitt at forståelsen av begrepet 'arbeidstid' er helt identisk i alle relasjoner."
Ettersom dommen ikke er rettskraftig, kan den bare tillegges begrenset rettskildemessig vekt.
Verken arbeidsmiljøloven eller arbeidstidsdirektivet regulerer beregning av lønn.97 Forkla- ringen på arbeidstidsbegrepets relativitet i denne sammenheng kan være at de samme verne- hensynene ikke gjør seg gjeldende i spørsmål om fastsettelse av lønn, som i spørsmålet om en verneregel er overtrådt. Det kan imidlertid de lege ferenda innvendes med at der partene har avtalt at arbeidstidsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 10-1 skal ligge til grunn for lønnsbereg- ningen, så har de også akseptert den forståelsen av arbeidstid som ligger til grunn for verne- reglene. Betydningen av arbeidstidsbegrepets relativitet diskuteres nærmere i punkt 4.4.6.
3.7 Sammenfatning
Arbeidstidsbegrepet omfatter de tidsrom arbeidstakeren står til disposisjon for en bestemt ar- beidsgiver for å utføre arbeidsoppgaver i henhold til arbeidsavtalen. Hvilke oppgaver dette gjelder, beror på en vurdering av hva som reelt sett må anses som arbeidstakerens arbeidsopp- gaver. Foruten de tidsrom arbeidstakeren faktisk utfører arbeidsoppgaver, omfatter arbeids- tidsbegrepet også tidsrom der arbeidstakeren er ilagt plikter av kvalifisert omfang utover loja- litetsplikten. Vurderingen etter arbeidstidsbegrepet påvirkes av om det dreier seg om lønns- spørsmål eller beregninger etter vernereglene. Tidsrom som ikke omfattes av arbeidstidsbe- grepet utgjør arbeidsfri i relasjon til den bestemte arbeidsgiveren.
97 Jf. LB-2013-88645 og "Tyco".
21
4 Arbeidstidsbegrepets anvendelse på typetilfeller
4.1 Innledning
Drøftelsen av arbeidstidsbegrepets innhold viser at det beror på en konkret vurdering hva som skal regnes som arbeidstid, og at det i denne vurderingen må ses hen til hva som er arbeidsta- kerens reelle arbeidsoppgaver og omfanget av forpliktelser som påhviler arbeidstakeren. Som følge av at arbeidsforhold er strukturert ulikt, er det lite formålstjenlig å foreta noen ytterligere drøftelse av hva som generelt kan utledes av arbeidstidsbegrepet. Ulike arbeidssituasjoner pålegger arbeidstakeren ulike forpliktelser og arbeidsoppgaver. Den nærmere vurderingen av hva arbeidstidsbegrepet omfatter tar derfor i det følgende utgangspunkt i typetilfeller av ar- beidssituasjoner.
Drøftelsen av typetilfellene tar utgangspunkt i pliktene og begrensningene som er typiske for den konkrete arbeidssituasjonen, for å kunne utlede når disse medfører at arbeidssituasjonen skal regnes som arbeidstid. Typetilfellene som blir behandlet er pauser, on call-vakter og rei- setid. Årsaken til at det er disse typetilfellene som drøftes er at de representerer tvilstilfeller, og foreliggende rettskilder byr opp til en drøftelse av disse tilfellene.
4.2 Pauser
Problemstillingen i det følgende er i hvilke tilfeller pauser kan utgjøre arbeidstid. Det tas her utgangspunkt i arbeidsmiljølovens begrep om pauser i § 10-9. For å kunne anses som en pau- se i lovens forstand må den "i tilstrekkelig grad ivareta arbeidstakernes behov for å hvile og spise".98 I utgangspunktet regnes ikke pauser som arbeidstid. Det ligger i sakens natur, pause- ne skal utgjøre et avbrekk fra arbeidet slik at arbeidstakeren kan koble av.99 Dette utgangs- punktet gjelder imidlertid ikke ubetinget, da pausene ikke alltid er innrettet slik at arbeidstake- ren har den friheten som pausene er tenkt til å gi.
For det første fastsetter arbeidsmiljøloven § 10-9 (1) at pauser skal regnes som arbeidstid der- som arbeidstakeren i pausen "ikke fritt kan forlate arbeidsplassen". Hvorvidt dette er tilfelle må vurderes konkret, og det ses i vurderingen hen til om "virksomhetens art gjør det nødven- dig at arbeidstaker inntar måltidet under arbeidets gang."100 Et eksempel er ansatte i en barne- hage som er tilbudt et personalrom de kan velge å tilbringe pausen på. Det kan tenkes at de ikke har adgang til å forlate barnehageområdet i lunsjpausen, fordi det må være voksne i umiddelbar nærhet som kan ta ansvar for barna dersom det skulle oppstå en nødsituasjon. I et slikt tilfelle vil pausen for de barnehageansatte måtte regnes som arbeidstid etter arbeidsmiljø-
98 NOU 2004: 5 s. 553
99 Fougner (2013) s. 369 og s. 422
100 Moen (2017) s. 575
22
loven § 10-9 (1). Regelen kan ses som et utslag av at det skal regnes som arbeidstid dersom arbeidstakeren er ilagt plikter av en viss art eller omfang, selv om arbeidstakeren ikke utfører arbeidsoppgaver. I dette tilfellet dreier det seg altså om en forpliktelse til å oppholde seg på arbeidsplassen.
For det annet skal pauser etter arbeidsmiljøloven § 10-9 (1) regnes som arbeidstid dersom det ikke finnes "tilfredsstillende pauserom" som arbeidstakeren kan disponere i pausen. De nær- mere kravene til spiserom følger av Arbeidsplassforskriften.101 Etter arbeidsplassforskriftens § 3-5 må spiserommene være store nok til at det gir "tilfredsstillende plass til det største antall arbeidstakere som skal spise samtidig" og være "hensiktsmessig innredet, og om nødvendig slik at arbeidstakerne kan tilberede måltider der".
Regelen er utslag av et synspunkt om at pauser under utilfredsstillende forhold burde regnes som arbeidstid, og ble første gang inntatt i arbeidsmiljøloven av 1977. Synspunktet kan be- grunnes med at arbeidstakeren ikke får den avkoblingen pausene er ment å gi dersom den ikke har en viss kvalitet.102 I komiteinnstillingen avgitt før vedtakelsen nevnes som eksempel per- sonell som arbeider i kjelleranlegg, bunkers og sjakter, eller som skal rykke ut for å reparere elektriske kraftlinjer, transformatorer og lignende.103
For det tredje fastsetter arbeidsmiljøloven § 10-9 (2) at den pausen arbeidstakeren har krav på dersom han arbeider mer enn to timer etter alminnelig arbeidstid, skal regnes som arbeidstid.
Pausen vil komme i tillegg til de to timene, ettersom det kreves at overtidsarbeidet må være av minimum to timers varighet.
For øvrig vil pausene anses som arbeidstid også utenom de ovennevnte tilfellene, dersom ar- beidstakeren i dette tidsrommet er pålagt plikter av tilstrekkelig omfang til at vedkommende kan anses for å stå til arbeidsgivers disposisjon.104 I odelstingsproposisjonen til 1977-loven nevnes som eksempel at arbeidstakeren er pålagt plikt til å ta telefoner i pausen.105 Til tross for at arbeidsmiljøloven § 10-9 er ment å videreføre bestemmelsen om pauser fra 1977-lovens
§ 51, kan det stilles spørsmål ved om et slikt synspunkt fortsatt kan opprettholdes. Telefon- bruk er enklere og mer vanlig i dag enn det var da disse forarbeidene ble skrevet. En plikt til å være tilgjengelig på mobiltelefon er trolig en mindre begrensning på arbeidstakerens mulighet til å disponere pausen til egne formål nå, enn det var i 1977.
101 Forskrift 6. desember 2011 nr. 1356 om utforming og innretning av arbeidsplasser og arbeidslokaler
102 Moen (2017) s. 575
103 Innst. O. nr. 90 (1976-1977) s. 22
104 Moen (2017) s. 575
105 Ot.prp. nr. 41 (1975-1976) s. 62
23
Felles for de tilfellene der pauser skal regnes som arbeidstid, er at det er forhold på arbeidsgi- vers side som fører til at arbeidstakeren ikke kan benytte pausetiden fullt ut eller på tilfreds- stillende vis, til egne formål.
4.3 On call-vakter 4.3.1 Om on call-vakter
"On call"-vakter er arbeidssituasjoner der arbeidstakerens primære plikt består i å være til- gjengelig for arbeidsgiver i påvente av tilkalling til å utføre arbeidsoppgaver. Det typiske for on call-vakter er at de både består av passive perioder der arbeidstakeren ikke utfører arbeids- oppgaver, og aktive perioder der arbeidstakeren er tilkalt til å utføre arbeidsoppgaver. I passi- ve perioder kan arbeidstakeren være pålagt å oppholde seg et bestemt sted anvist av arbeids- giver, eller arbeidstakeren kan oppholde seg hvor hun vil så lenge hun er tilgjengelig og kan stille på sted anvist av arbeidsgiver innen en viss responstid. Hyppigheten og varigheten av tilkallingene kan variere mellom slike vakter, og det samme kan lengden på arbeidstakerens responstid.
Det må være ganske klart at det utgjør arbeidstid når arbeidstakeren oppholder seg på ar- beidsplassen og stadig får oppdrag han må utføre. Avbrytelsen av arbeid mellom oppdragene kan da anses som "ventetid ved overgang fra en arbeidsoppgave til en annen".106 Høyesterett har som nevnt i Kårstø-dommen kommet til at slik ventetid utgjør arbeidstid. På den annen side er det neppe tale om arbeidstid når arbeidstakeren har full bevegelsesfrihet og mottar tilkallinger han kan velge å respondere på. Da vil begrensningene som er ilagt arbeidstakeren være så minimale at han ikke kan anses for å stå til arbeidsgivers disposisjon. Mellom slike ytterpunkter finnes det nyanser som kan være egnet til å by på tvil. Hvordan skal man be- dømme situasjonen der arbeidstakeren er pålagt å oppholde seg på arbeidsstedet, men kan sove i passive perioder? Til illustrasjon har beregningen av arbeidstiden for en sånn type pas- siv tilstedevakt for leger vært gjenstand for så store uenigheter at Legeforeningen høsten 2016 reiste sak mot Oslo Universitetssykehus for Oslo tingrett.107
4.3.2 Rettslige utgangspunkter
Etter arbeidsmiljøloven § 10-4 (2) og (3) er varianter av on call-vakter delt inn i to hovedka- tegorier som betegnes som henholdsvis "arbeid av passiv karakter" og "beredskapsvakt uten- for arbeidsstedet". Bestemmelsene fastsetter særlige beregningsmåter for vaktordningene. For førstnevnte bestemmer arbeidsmiljøloven § 10-4 (2) at dersom arbeidet "helt eller i det ve-
106 Rt-2001-418, på s. 425
107 Legeforeningen (2017), omtalt nærmere i punkt 4.3.6.
