Advokater som mister balansen på grensen til det straffbare

(1)

Advokater som mister balansen på grensen til det straffbare

Er hensynene bak det tidligere straffeansvaret for advokater som begår grov uforstand i tjenesten tilstrekkelig ivaretatt etter gjeldende rett, eller er det behov for egne straffebestemmelser som rammer dette?

Kandidatnummer: 560 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 17 884

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema ... 1

1.2 Aktualitet ... 2

1.2.1 Hvorfor utvidet straffeansvar? ... 2

1.2.2 Torpedosamtalen ... 2

1.3 Avgrensninger ... 3

1.3.1 Advokatfullmektiger ... 3

1.3.2 Aktor ... 4

1.3.3 Alminnelig straffeansvar ... 4

1.3.4 Brudd på taushetsplikt ... 5

1.4 Rettskildebildet ... 6

1.5 Videre fremstilling ... 7

2 STRAFFEANSVAR FOR GROV UFORSTAND I TJENESTEN FØR ENDRING ... 9

2.1 Strl. 1902 §325 (1) nr. 1, jf. domstoll. §234 (4) ... 9

2.1.1 Objektive vilkår ... 9

2.1.2 Subjektive vilkår – skyld ... 13

2.1.3 Straff ... 13

3 STRAFFEANSVAR ETTER NY STRAFFELOV ... 18

3.1 Strl. 2005 §172 jf. §171 ... 18

3.1.1 Objektive vilkår – strl. §171 ... 18

3.1.2 Subjektive vilkår ... 21

3.1.3 Straff ... 22

3.2 Domstoll. §200 ... 23

3.2.1 Innledning ... 23

3.2.2 Objektive vilkår ... 23

3.2.3 Subjektive vilkår ... 26

3.2.4 Straff ... 27

4 ADMINISTRATIVE REAKSJONER – TILBAKEKALL AV BEVILLING ... 28

4.1 Kompetanse ... 28

4.2 Vilkår for tilbakekall ... 28

4.2.1 Varigheten av tilbakekall ... 30

4.3 Vilkår for ny bevilling ... 31

(3)

ii

5 VURDERING AV ANSVARET ... 33

5.1 Er advokater omfattet av strl. §171? ... 33

5.1.1 Åpner bestemmelsen for å omfatte advokater? ... 33

5.1.2 Foreldelse ... 35

5.2 Reaksjonsmidler som kan anvendes etter nåværende rettstilstand ... 37

5.2.1 Domstoll. §200 ... 37

5.2.2 Tilbakekall av advokatbevilling ... 40

5.3 Bør advokater også i dag ha et utvidet straffeansvar for grov uforstand? ... 41

5.3.1 Begrunnelse for straff ... 41

5.3.2 Begrunner advokatens rolle et særskilt straffeansvar? ... 42

5.3.3 Forslag til særskilte straffebestemmelser for advokater ... 49

6 KONKLUSJON ... 51

LITTERATURLISTE ... 53

LOVER OG FORSKRIFTER ... 55

FORARBEIDER ... 56

RETTSPRAKSIS ... 57

(4)

1 1 Innledning

1.1 Tema

Parallelt med at den nye straffeloven av 2005 (heretter strl.) trådte i kraft i 2015, ble samtidig domstoll. §234 (4) opphevet. Sistnevnte bestemmelse gjorde den gamle straffelovens regler om forseelser i den offentlige tjeneste gjeldende også for advokater og advokatfullmektiger.

En av forseelsene var straffeloven av 1902 (heretter strl. 1902) §325 nr. 1 om ”grov uforstand i tjenesten”, og advokater og advokatfullmektiger kunne straffes for dette i samme utstrekning som offentlige tjenestemenn.

Den tidligere bestemmelsen medførte et utvidet straffeansvar for advokater som yrkesgruppe.

Flere andre yrkesgrupper har fortsatt et slikt særskilt straffeansvar, for eksempel helseperso- nell. Et slikt utvidet straffeansvar begrunnes med at det tar sikte på å beskytte viktige sam- funnsinteresser. Rettssystemet vårt forutsetter en tillit til at advokater utfører sine oppdrag i samsvar med advokatetiske regler, og dette har vært et viktig hensyn bak den nå opphevede henvisningen i domstoll. §234 (4).

Bestemmelsen i domstolloven har ikke blitt erstattet av noe tilsvarende, slik at de nye straffe- reglene for offentlig tjeneste ikke lenger gjelder direkte for advokater. Det sentrale spørsmålet i denne oppgaven er om hensynene bak det tidligere ansvaret som fulgte av strl. 1902 §325 nr.1 jf. domstoll. §234 (4) nå er ivaretatt gjennom andre bestemmelser, eller om det har opp- stått et lovtomt rom for straffverdige handlinger som ikke lenger er straffbare.

En pågående straffesak som har fått mye medieoppmerksomhet er egnet til å illustrere problemstillingen. Saken dreier seg om en advokat (heretter omtalt som advokat A) som hadde en samtale med en kjent torpedo. Advokaten var oppnevnt som forsvarer i en voldtektssak, og i samtalen ga han uttrykk for at han ønsket at torpedoen skulle bortføre offeret for å for- hindre henne i å møte i retten. Bortføringen ble ikke gjennomført, men spørsmålet er om det burde være et straffeansvar for advokatens deltakelse i en slik samtale som følge av hans stilling og rolle som advokat.

Rettspraksis fra før ikrafttredelsen av ny straffelov tilsier at A trolig kunne blitt straffeforfulgt etter strl. 1902 §325 nr.1 jf. domstoll. §234 (4) for torpedosamtalen. Etter opphevelsen av disse bestemmelsene er straffeansvaret mer uklart. Oppgaven tar sikte på å klarlegge hvilke konsekvenser en tilsvarende handling vil medføre etter gjeldende rett, og vurdere om dette er tilfredsstillende i relasjon til advokatens rolle i samfunnet.

(5)

2 1.2 Aktualitet

1.2.1 Hvorfor utvidet straffeansvar?

Advokater spiller en viktig rolle i rettspleien. I et samfunn som i økende grad gjennomgår en rettsliggjøring, oppstår det på stadig flere områder behov hos allmennheten for advokatbistand i avklaringen av rettigheter og plikter. ”Makt- og demokratiutredningen” konkluderte i 2003 med at sosiale og kulturelle problemer i økende grad blir formulert som rettskrav, og at sam- funnslivet blir mer og mer regulert gjennom lovgivning.¹ Advokatens viktigste oppgave er å fungere som en talsmann og en uavhengig rådgiver, hvis spesialområde er forståelsen og an- vendelsen av rettsregler. At samfunnet rettsliggjøres medfører at advokaten får en stadig stør- re plass.

I forlengelsen av dette følger at advokater nyter en spesiell tillit fra flere av samfunnets aktø- rer. I sivile saker har advokater for eksempel tilgang til potensielle forretningshemmeligheter og fortrolige opplysninger om enkeltpersoner og foretak. I straffesaker har forsvarere innsyn i politidokumenter i etterforskningsfasen, og disse inneholder sensitive personopplysninger.

Advokater nyter et sterkt vern ved at store deler av virksomheten er taushetsbelagt, og dette vanskeliggjør inngående kontroll fra politiet og tilsynsmyndighetene. Både privatpersoner og offentlige myndigheter blir berørt av advokaters arbeid, og dette forutsetter en tillit til at advokater opptrer forsvarlig.

I noen tilfeller vil man komme borti advokater som har beveget seg så langt bort fra de etiske reglene at man vil ha behov for å reagere. Et eksempel er den pågående saken om advokat A.

1.2.2 Torpedosamtalen

Den 20. mai 2015 foregikk det et møte på advokatkontoret til advokat A. Møtet var mellom advokaten selv og en person som er kjent for politiet som torpedo. Innholdet av møtet har blitt offentlig kjent, fordi torpedoen spilte inn samtalen i skjul, og gjorde dette tilgjengelig for VG.

Opptaket ble levert til politiet, og deretter publisert i media.

I opptaket hører man advokaten stille spørsmål til torpedoen om det ville være mulig å kid- nappe en kvinne og holde henne skjult i noen dager. Bakgrunnen for dette var at A var offentlig oppnevnt forsvarer for en rumensk mann som var tiltalt for voldtekt av en kvinne. Kvinnen var tidligere rusmisbruker, og var fortsatt sårbar overfor rusmidler. Hun hadde kommet i kontakt med den rumenske mannen og en bekjent av ham på et tidspunkt da hun var langt nede, og hadde ikke hatt krefter til å sette seg til motverge mot de to mennene da de tiltvang seg sex

1 NOU 2003:19, på s. 30

(6)

3

med henne. Hun var sterkt preget etter hendelsen, og møtte ikke opp i retten for å vitne under den første hovedforhandlingen. Hennes manglende oppmøte medførte at saken måtte utsettes, og det ble berammet ny hovedforhandling 27. mai 2015. Samtalen på advokatkontoret fant sted syv dager før hovedforhandlingen skulle opp på ny. Advokaten ga i lydopptaket uttrykk for at han trodde saken ville bli henlagt dersom hun uteble fra neste rettsmøte. Klienten hans ville da bli løslatt. Han ga også uttrykk for at det hastet, fordi politiet hadde intensjoner om å bringe kvinnen inn noen dager før rettssaken for å sikre at hun vitnet. Advokaten ønsket altså å finne henne før politiet gjorde det. Bortføringen ble ikke gjennomført, og hun møtte i retten som planlagt. Advokatens klient ble dømt i henhold til tiltalebeslutningen til fengsel i fem år.

I samtalen antydet advokaten at en mann med torpedoens bakgrunn sikkert ville ha en løsning på problemet hans. Advokaten foreslo å enten gi offeret en større dose med rusmidler og holde henne skjult noen dager, eller skremme henne til å reise ut av byen den uken rettssaken skulle holdes. Han omtalte henne som ”junkie-dama” og ”junkien”, og mente at det ikke ville være noe problem å bortføre henne, fordi folk flest ikke bryr seg om rusavhengige. Han fortal- te også at klienten hans var innforstått med at det vil koste 20 000 kr, og at han skulle klare å skaffe pengene. Han viste torpedoen et bilde av kvinnen, og delte både navnet og adressen hennes med ham.²

Denne saken er et eksempel på en advokat som ikke bare opptrer uetisk, men også utviser et kriminelt forsett.

Forutsatt at man ikke overskrider grensen for straffbart forsøk, vil det være lovlig for en alminnelig borger å snakke om å bortføre personer. For de fleste vil den moralske terskelen være høy for å snakke seriøst om så alvorlige forhold. Likevel er det ikke straffbart å ha dårli- ge holdninger, så lenge man ikke handler i tråd med dem. Oppgaven vil ta for seg om advokatens rolle gir grunnlag for å kreve en høyere moralsk standard gjennom et særskilt straffeansvar.

1.3 Avgrensninger 1.3.1 Advokatfullmektiger

Domstoll. §234 (4) knyttet både advokater og advokatfullmektiger til straffeansvaret for grov uforstand i tjenesten i den gamle straffeloven. Av praktiske hensyn vil bare advokater bli behandlet i denne oppgaven. Advokatfullmektiger autoriseres av Tilsynsrådet for å opptre for en

2 Widerøe (2015)

(7)

4

eller flere advokater i rettergang.³ Fullmektigen arbeider under advokatens bevilling, og det er nærliggende å anta at vurderingene i denne oppgaven vil gjelde for begge. For å unngå dob- beltbehandling vil det avgrenses mot advokatfullmektiger.

1.3.2 Aktor

Aktor representerer påtalemyndigheten i straffesaker, og utfører dermed advokatfunksjoner ved å føre sak for domstolen. Påtalemyndigheten har imidlertid som oppgave å ivareta det offentliges interesse i at lovovertredere blir trukket til ansvar, og dette er offentlig myndi- ghetsutøvelse.⁴ Påtalemyndighetens representanter⁵ er altså offentlige tjenestemenn, og de er dermed omfattet av det særskilte straffeansvaret som gjelder for deres tjenesteutøvelse. End- ringen ved den nye straffeloven påvirker altså ikke ansvarsomfanget for aktorer.

Det er heller ikke nødvendig med advokatbevilling for å utøve funksjon som aktor.⁶ Aktorer vil dermed ikke være underlagt disiplinærmyndighetene for advokatvirksomhet. Når oppgaven dreier seg om advokaters straffeansvar, gjelder dette de som har advokatbevilling etter domstoll. §220, og som ikke har påtalemyndighet. Det avgrenses derfor mot aktorer.

1.3.3 Alminnelig straffeansvar

Det alminnelige straffeansvaret gjelder for alle, også advokater. Oppgaven dreier seg imidlertid om det bør gjelde et utvidet straffeansvar for advokater som følge av samfunnets behov for etisk opptreden. Det vil derfor ikke være nødvendig å drøfte det alminnelige straffeansvaret, fordi dette vil få anvendelse for advokater på lik linje med alle andre.

Torpedosamtalen medførte at A ble siktet for forsøk på motarbeiding av rettsvesenet, jf. strl.

1902 §132a (1) bokstav a, jf. §49, og spørsmålet om forsøksgrensen var overtrådt har vært behandlet av lagmannsretten i forbindelse med prøvingen av fengslingsspørsmålet. I kjennelse av 24.06.2016 kom Borgarting lagmannsrett til at ”en underforstått bestilling vil være tilstrekkelig, dersom både oppdragsgiver og oppdragstaker er innforstått med at det har skjedd en

”bestilling”. Retten konkluderte med at dette ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort, slik at man fortsatt befant seg på området for straffrie forberedelseshandlinger.⁷

3 Domstoll. §223

4 Bjerke (2011) §55, punkt 3

5 Straffeprosessl. §55

6 Straffeprosessl. §§55-57

7 LB-2016-102537

(8)

5

Bestemmelsen om motarbeiding av rettsvesenet rammer enhver som forsøker å påvirke en aktør i rettsvesenet. Oppgaven handler om ansvaret som gjelder for advokater som følge av profesjonen. De elementene i torpedosamtalen som eventuelt rammes av andre straffebud på lik linje som for alminnelige borgere, vil ikke bli behandlet i denne oppgaven.

1.3.4 Brudd på taushetsplikt

Straffeansvar for brudd på taushetsplikt kan ofte bli aktuelt for advokater, fordi taushetsplikten er en følge av den spesielle stillingen. Det er viktige hensyn som begrunner taushetsplikten. Dette gjelder blant annet tilliten til den enkelte advokat, og advokatstanden for øvrig, og hensynet til at klienten skal kunne få best mulig rådgivning ved å kunne betro seg om alle forhold. Brudd på taushetsplikt er imidlertid regulert i egne bestemmelser, og har ikke lenger spesiell betydning for handlinger som ble rammet av strl. 1902 §325 nr.1.

Reglene om taushetsplikt for advokater i straffesaker har gjennomgått en forandring. Vi har lenge hatt flere ulike regler om taushetsplikt, der den viktigste har vært strl. 1902 §144 som beskytter opplysninger klienten har betrodd sin advokat. Den generelle regelen beskyttet imidlertid ikke andre opplysninger advokaten hadde blitt kjent med som følge av sitt enga- sjement i saken. Det sentrale var å beskytte fortrolighetsforholdet mellom advokaten og klienten.⁸

Derimot vil fortrolighetsplikten i reglene om god advokatskikk omfatte en plikt til å bevare taushet om andre forhold advokater er blitt kjent med i tjenesten, også uavhengig av klienten.

Denne fortrolighetsplikten strekker langt, fordi den også omfatter opplysninger advokaten har

”blitt kjent med” som følge av stillingen.⁹ Brudd på disse kunne medføre både disiplinærsank- sjoner, og straff etter strl. 1902 §§ 324 og 325.¹⁰Brudd på fortrolighetsplikten kunne altså være ”grov uforstand i tjenesten” etter strl. §325 nr.1. Se nærmere om dette i punkt 2.1.1.3.

I 2013 ble fortrolighetsplikten i straffesaker lovfestet i straffeprosessl. §106a for forsvarere og straffeprosessl. §107i for bistandsadvokater. Straffetrusselen følger av strl. §209, som gjelder generelt for taushetsplikt som er pålagt gjennom lov eller forskrift. Advokater ellers vil også kunne straffes etter denne regelen, fordi fortrolighetsplikten som følger av reglene om god advokatskikk er gjort til forskrift.¹¹

8 Prop.147L(2012-2013) s.164

9 Advokatforskriften, kap. 12 punkt 2.3.2.

10 Prop.147L(2012-13) s. 165

11 Domstoll. §224 (2)

(9)

6

Som en følge av innføringen av strl. §209, ville det ikke lenger vært nødvendig å anvende en regel om grov uforstand for å straffesanksjonere brudd på fortrolighetsplikten. Reglene om taushetsplikt vil nå fange opp de bruddene på fortrolighetsplikten som man tidligere måtte anvende strl. 1902 §§ 324 og 325 for å ramme.

I samtalen med torpedoen viste Advokat A et bilde av voldtektsofferet. Han oppga også navnet og adressen hennes. Dette var opplysninger han ble kjent med gjennom arbeidet med saken, og var således omfattet av fortrolighetsplikten i Advokatforskriften.¹² Som gjennomgangen ovenfor viser, er det imidlertid ikke nødvendig å se på dette elementet av handlingen i relasjon til ansvaret for grov uforstand. Hensynene bak fortrolighetsplikten vil fanges opp av de særskilte reglene om taushetsplikt, og vil ikke behandles nærmere her.

1.4 Rettskildebildet

Oppgaven dreier seg i stor grad om lovtolkning, og fremgangsmåten følger alminnelig juridisk metode. Lovteksten er utgangspunktet for tolkningen, og den får særlig betydning på strafferettens område. Dette følger av legalitetsprinsippet som kommer til uttrykk i Grunnlo- ven §96 ved at ”ingen kan dømmes uten etter lov”. For at noen skal kunne straffes for en handling, må den være omfattet av et straffebud.

Lovteksten alene gir sjelden tilstrekkelig informasjon om hva som omfattes, slik at andre rettskilder får betydning ved tolkningen.

Advokatforskriften er utarbeidet av Advokatforeningen med hjemmel i domstoll. §224 (2).

Den gir nærmere regler om advokaters virksomhet, og siden reglene er gjort til forskrift gjelder de for alle advokater, uavhengig av medlemskap i Advokatforeningen. I kapittel 12 finner vi regler om god advokatskikk, og disse reglene får gjennomgående betydning som grunnlag for vurderingen av advokaters opptreden. Strafferettslig ansvar kan ikke bygge på forskrift alene, men reglene om god advokatskikk har fått betydning som utfyllende tolkningsmoment ved vurderingen av om advokater har opptrådt straffbart.

Forarbeider gir uttrykk for lovgiverviljen, og har stor betydning i fastleggelsen av gjeldende rett. Forarbeidene til den nye straffeloven gir uttrykk for en omfattende lovprosess, og er vel- begrunnet med hensyn til hvilke straffbare handlinger som skulle videreføres og ikke.

12 Advokatforskriften kap. 12 punkt 2.3.

(10)

7

Oppgaven tar også for seg noen bestemmelser som ble vedtatt langt tilbake i tid. Dette gjelder særlig strl. 1902 §325 nr.1 og domstoll. §§200 og 234 (4). Det har vist seg vanskelig å finne motivene til disse bestemmelsene, slik at forarbeider ikke har vært mest sentrale ved tolkningen av disse. Forarbeider til nye lover inneholder ofte en gjennomgang av gjeldende rett, og uttalelser som knytter seg til de gamle bestemmelsene har vært nyttige.

Ved gjennomgangen av rettspraksis er det tatt utgangspunkt i praksis fra Høyesterett, men lagmannsrettspraksis er også anvendt som tolkningsmoment i oppgaven. Dette gjelder særlig anvendelse av den nye straffeloven, fordi den ikke har vært i bruk så lenge og det foreligger begrenset praksis fra Høyesterett.

Juridisk teori har særlig vist sin verdi ved tolkningen av de gamle bestemmelsene i oppgaven, mye fordi det gir en systematisk fremstilling av rettspraksis og gamle lovgiveruttalelser som er vanskelig tilgjengelige. Betydningen av juridisk teori avhenger av flere momenter, blant annet hvor toneangivende forfatteren er ansett å være, og om kilden er brukt i rettspraksis.

Jens Edvin Skoghøys litteratur som omhandler domstoll. §200 ligger for eksempel ganske langt tilbake i tid, men det er henvist til den flere ganger i rettspraksis, og den er således relevant som tolkningsmoment.

Forvaltningspraksis er en kilde til å fastlegge hvordan reglene om administrative sanksjoner anvendes. I denne oppgaven har særlig rundskriv fra påtalemyndigheten og praksis fra tilsynsmyndighetene for advokatvirksomhet blitt anvendt. Uttalelser fra disse organene er som regel utarbeidet av jurister som har god kompetanse innenfor fagfeltet, slik at det gir god informasjon om hvordan reglene anvendes i praksis.

1.5 Videre fremstilling

Oppgavens hovedformål er å vurdere om de hensynene som lå bak straffen for advokater som begår grov uforstand i tjenesten er ivaretatt på en tilfredsstillende måte etter de reglene som nå gjelder. Torpedosamtalen vil brukes som illustrasjon, og oppgaven avgrenses til de bestemmelsene som kan tenkes å ramme denne handlingen. Saken om advokat A er godt dekket gjennom media, og mange vil være klar over at han er siktet for en lang rekke alvorlige straffebud. Kun forholdene som gjelder torpedosamtalen vil bli behandlet i denne oppgaven.

Samtalen er utvilsomt straffverdig, og ville tidligere kunne blitt straffeforfulgt etter strl. 1902

§325 nr.1 jf. domstoll. §234 (4). Jeg vil starte med å redegjøre for strl. 1902 §325 nr.1, både vilkårene for straff og straffen som kan anvendes. Dette er utgangspunktet for å vurdere om den nåværende rettstilstanden er tilfredsstillende for reguleringen av advokatvirksomhet.

(11)

8

Videre vil jeg redegjøre for de bestemmelsene som kan tenkes å ramme torpedosamtalen nå som domstoll. §234 (4) og den gamle straffeloven er opphevet. Dette gjelder for det første strl. §§171 og 172. Det er ikke noen lovbestemmelse som knytter advokater til disse reglene, men det er grunn til å vurdere om de likevel får anvendelse.

For det andre vil jeg redegjøre for ansvaret som følger av domstoll. §200. Denne bestemmelsen omfatter i stor grad de samme forholdene som ble rammet av strl. 1902 §325 nr. 1, og er den eneste som uttrykkelig utvider straffeansvaret for advokater som begår handlinger som medfører grov uforstand i tjenesten.

I tillegg vil jeg gjøre rede for reglene om tilbakekall av advokatbevilling. Som gjennomgangen vil vise, er ikke dette ansett som en strafferettslig reaksjon, men et administrativt system som løper parallelt med straffesystemet. En redegjørelse av dette er nødvendig for å gi et full- stendig bilde av reaksjoner som kan anvendes overfor advokater som begår grov uforstand i tjenesten.

I oppgavens siste del vil jeg gjøre en vurdering av konsekvensene en advokat kan forvente seg ved å foreta handlinger som tidligere ble rammet av strl. 1902 §325 nr.1, og hvilken betydning endringene har for straffeutmålingen og fremtidige muligheter til å praktisere som advokat.

Til slutt vil jeg vurdere om det er grunnlag for et særskilt straffeansvar for advokater, og gi et forslag til hvordan dette kan se ut.

(12)

9

2 Straffeansvar for grov uforstand i tjenesten før endring

2.1 Strl. 1902 §325 (1) nr. 1, jf. domstoll. §234 (4) 2.1.1 Objektive vilkår

2.1.1.1 Anvendelsesområde

Bestemmelsen rettet seg mot ”Embeds- eller Bestillingsmand”. Ordlyden er preget av eldre språk, og gir ikke særlig mye veiledning ut fra dagens forståelse. Ifølge lovkommentarer skulle det forstås snevrere enn ”offentlig Tjenestemand” i strl. 1902 §324, slik at den ikke gjaldt for ombudsmenn.¹³ Ombudsmenn har en plikt til å motta vervet, og lovgiver mente det ville være urimelig å utvide straffeansvaret deres som en følge av et påtvunget verv.¹⁴

Bestemmelsen gjaldt for alle andre ”offentlige tjenestemenn” enn ombudsmenn, og begrepet måtte forstås på samme måte som i straffelovens kapittel 11.¹⁵ Ikke alle som var ansatt i det offentlige skulle omfattes.¹⁶ Høyesterett stilte opp utgangspunktet for vurderingen i Rt. 1983 s. 868. Førstvoterende uttalte at ”…uttrykket omfatter de personer som i kraft av valg eller ansettelse kan utøve offentlig myndighet på vegne av stat eller kommune. Utenfor faller de ansatte som ikke har noen slik myndighet.”¹⁷ Saken gjaldt en bussjåfør som var blitt angrepet på jobb. Dette var i relasjon til vernebestemmelsene i straffeloven som skulle trygge offentlig ansatte, men uttalelsen om ”offentlig tjenestemann” var generell. Det problematiske i denne saken, var at han utførte en offentlig tjeneste, men var ansatt i et aksjeselskap som var eid av Bergen kommune. Han ble ikke ansett for å være ”offentlig tjenestemann” fordi han ikke var ansatt i selve kommunen, bare indirekte gjennom selskapet.

Inngangsvilkåret var altså om man var offentlig ansatt. Det som er viktig å merke seg, er at man for å være ”offentlig tjenestemann” måtte ha myndighet til å opptre på vegne av stat eller kommune. Typiske eksempler er polititjenestemenn, tolltjenestemenn, fengselsbetjenter, og tjenestemenn ved helse- og sosialetaten.¹⁸

Domstoll. §234 (4) bestemte at anvendelsesområdet skulle utvides til også å gjelde for advokater og advokatfullmektiger. Dette innebar at advokater kunne straffes for grov uforstand i tjenesten i samme utstrekning som offentlige tjenestemenn.

13 Galtung (1998) s. 6, Kjerschow (1930) s. 781

14 Indst.O.I (1901-02) s. 47-48

15 Galtung (1998) s. 6-7

16 Matningsdal (2016) §111

17 På s. 869

(13)

10 2.1.1.2 Gjerningsbeskrivelsen

Ifølge strl. 1902 §325 (1) nr.1, straffes den som ”viser grov Uforstand i Tjenesten”. Ordlyden er vag, og loven gir heller ikke noen definisjon på hvilke tilfeller som omfattes. Dette er en rettslig standard som lovgiver i stor grad har overlatt til domstolene å tolke.

Høyesterett har i Rt. 1986 s. 670 lagt til grunn at det måtte foreligge en ”kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet”.¹⁹ Ifølge rettspraksis vil dette bero på en konkret helhetsvurdering, hvor både den objektive handlingen og de subjektive forhold inngår.²⁰ Vurderingsnormen er en kvalifikasjonsnorm både for det objektive avviket, og for skyldkravet.

Formålet med bestemmelsen var å bygge opp under forsvarlig utøvelse av tjenestehandlinger foretatt av personer som har stillinger som krever spesiell tillit.

Straffelovkommisjonens utkast fra 1896 gir noe veiledning om hva man tenkte om vurderingen da bestemmelsen kom inn i loven:

”Tillike må det fremheves, at det selvfølgelig vilde være i høi grad uforstandig å karakterisere som uforstand enhver dom eller avgjørelse, som man for sitt vedkommende anser for utvil- somt eller endog åpenbart uriktig, all den stund erfaringen noksom viser, at der er et vidt Felt, hvor Meningerne selv mellem Mænd, der gjensidig maa anerkjende hverandres Forstan- dighed, kan staa skarpt mod hverandre”.²¹

Sitatets mening er ikke enkelt å gripe fatt i, men Kjerschow utleder at ”grov uforstand” inne- bærer å grovt unnlate å bruke sin forstand. Forutsetningen for å kunne straffes for dette, var at vedkommende hadde en forstand som gjorde at man kunne unngå å utføre en grovt uforstan- dig tjenestehandling. Noe annet ville medføre straff for mangel på medfødte egenskaper, fordi man var tilsatt i en stilling som man egentlig ikke var mentalt utrustet til.²²

I det siterte sies det også at man ved vurderingen av uforstand måtte ta hensyn til at ulike personer kan ha ulike meninger, og at uenighet ikke kan være avgjørende. Selv om dommeren var dypt uenig med tiltaltes meninger, kunne ikke dette medføre straff såfremt det måtte legges til grunn at tiltaltes meninger var reflekterte og begrunnede objektivt sett. Rettsanvende-

19 På s. 671, se nærmere om avgjørelsen i punkt 2.1.2

20 Rt. 1997 s.1819, på s.1820

21 Straffelovkommissionens udkast (1896) s. 15

22 Kjerschow (1930) s. 781

(14)

11

ren måtte altså anlegge en objektiv forstandsnorm, og vurdere personers handlingsmåte ut fra dette.

Den objektive siden viste til handlingen, og om denne var kvalifisert klanderverdig. Som en gjennomgang av rettspraksis vil vise, tok Høyesterett her utgangspunkt i instrukser for stil- lingsutøvelsen. Disse kan komme til uttrykk på flere måter, blant annet ved lov, i direktiver, eller gjennom praksis. For advokater ville den objektive vurderingen først og fremst ta utgangspunkt i reglene om god advokatskikk.²³

2.1.1.3 God advokatskikk

Hovedregelen for advokaters opptreden følger av domstoll. §224. Advokatvirksomhet skal utøves i samsvar med ”god advokatskikk”. Dette spesifiseres noe nærmere i bestemmelsen, og det gjelder blant annet at virksomheten skal utøves ”grundig, samvittighetsfullt, og i over- ensstemmelse med hva berettigede hensyn til klientens tarv tilsier, og at oppdrag skal utføres tilstrekkelig hurtig.” Ordlyden sier at kravet til god advokatskikk ”blant annet” inneholder disse momentene, slik at listen ikke er uttømmende.

Bestemmelsens andre ledd gir hjemmel for å utarbeide forskrift for å videre klarlegge hva som menes, og dette er gjort i reglene om god advokatskikk i Advokatforskriftens kapittel 12.

Kapittelet inneholder konkrete regler om hvordan advokater skal opptre, og disse er utledet av noen alminnelige prinsipper. De tre hovedprinsippene er egnet til å sette terskelen for ideell opptreden.

Det første prinsippet er uavhengighet.²⁴ For at en advokat skal kunne utføre sine oppgaver, er det en forutsetning at han ikke er bundet av andre hensyn enn hensynet til sin klient. Dette henger sammen med at hovedoppgaven til advokaten er å ”fremme rett og hindre urett”.²⁵ Faren for å mislykkes i dette vil være større dersom det ikke stilles krav om uavhengighet.²⁶ Dersom advokaten har personlige interesser i sakens utfall, er det vanskelig å unngå at arbeidet farges av utenforliggende hensyn. Uavhengigheten er nødvendig for at advokaten i det hele tatt skal kunne fylle den rollen han har i et rettssamfunn.

23 Advokatforskriftens kap. 12

24 Advokatforskriften kap. 12, pkt. 2.1.

25 Advokatforskriften kap. 12, pkt. 1.2.

26 Advokatforeningens merknad [sitert 2017] punkt. 2.1.

(15)

12

Det neste prinsippet gjelder tillitsforholdet, og dette knytter seg til advokatens hederlighet og integritet.²⁷ Kjerneområdet for tillitsforholdet er overfor klienten, men det gjelder også forholdet til domstolene, offentlige myndigheter, og andre man er i kontakt med i sitt virke.²⁸ Dette henger sammen med at reglene ikke bare skal sikre tilliten til den enkelte advokat, men også til advokatstanden for øvrig.

Det tredje prinsippet handler om fortrolighet. Regelen dreier seg om informasjonsbehandling og taushetsplikt, og er mer utførlig utformet i tre deler. Samlet sett innebærer den at fortrolighetsplikten går lenger enn den lovfestede taushetsplikten, og dette er begrunnet i hensynet til klientforholdet og til rettspleien generelt. Plikten gjelder ikke bare taushet om opplysninger i klientforholdet, men også informasjon man har blitt kjent med i anledning arbeidet.²⁹

En avgjørelse inntatt i Rt. 2014 s. 438 er et eksempel på at brudd på disse reglene kan være

”grov uforstand i tjenesten”. En bistandsadvokat hadde gjort straffesaksdokumenter tilgjengelige for media. Saksdokumentene gjaldt 22.juli-saken, og bistandsadvokaten hadde fått pålegg fra politiet om å holde dem hemmelige. Han ble i lagmannsretten dømt for grov uforstand i tjenesten. Høyesterett viste til lagmannsrettens vurdering, og sluttet seg til den. Lagmannsret- ten tok her utgangspunkt i reglene om god advokatskikk, og fant brudd på reglene om fortrolighet i punkt 2.3.2 og 2.3.3. Sammenholdt med manglende samtykke fra politiet, var overtredelsen grov uforstand i tjenesten og advokaten ble domfelt.

2.1.1.4 Tilknytning

For å kunne straffes etter bestemmelsen i strl. 1902 §325 nr. 1, måtte den aktuelle handlingen ha en viss tilknytning til yrkesutøvelsen. Bestemmelsen innebar at en tjenestemann hadde et særskilt straffeansvar i forhold til arbeidstakere utenfor offentlig tjeneste. Straffeansvaret var utvidet så lenge personen var i tjeneste. I saker om grov uforstand ble det derfor viktig å fastlegge om handlingen ble utført i forbindelse med tjenesten, eller om bare det alminnelige straffeansvaret gjaldt.

Dette var spørsmålet som stod for Høyesterett i Rt. 1997 s. 1819. Saken gjaldt en lensmanns- betjent som hadde overskredet fartsgrensen betydelig på vei hjem fra et kurs i forbindelse med tjenesten. Høyesterett uttalte her at man måtte foreta en sammensatt vurdering, der blant annet formålet med reisen, initiativet til den, og godtgjørelser ble ansett som relevant. Flertallet kom til at fartsovertredelsen fremstod som så perifer i forhold til betjentens tjenestefunksjoner, at

27 Advokatforskriften kap. 12 pkt. 2.2

28 Advokatforeningens merknad [sitert 2017] punkt 2.2

29 Advokatforskriften kap. 12, pkt. 2.3

(16)

13

den ikke kunne anses som begått i tjenesten. En slik domfellelse ville dermed ikke tjene hen- sikten med å sikre forsvarlig utøvelse av tjenestehandlinger, og det ble ansett tilstrekkelig at han ble dømt etter vegtrafikkloven.

2.1.2 Subjektive vilkår – skyld

Den subjektive siden av vurderingen dreide seg om i hvor stor grad vedkommende kunne bebreides for handlingen. Siden den objektive gjerningsbeskrivelsen inneholdt en kvalifikasjonsnorm, kunne vurderingene lett overlappes. Mens den objektive vurderingen søkte å fastlegge om overtredelsen var grov i forhold til den objektive målestokken, eksempelvis god advokatskikk, knyttet den subjektive vurderingen seg til om vedkommende hadde utvist tilstrekkelig skyld.

Skyldkravet etter strl. 1902 §325 nr.1 var grov uaktsomhet.³⁰ Ifølge rettspraksis innebærer kravet til grov uaktsomhet ”kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet”.³¹ Høyesterett brukte den samme formuleringen i vurderingsnormen for ”grov uforstand i tjenesten” i Rt. 1986 s. 670. Retten sa at vilkåret skulle tolkes strengt, og saken illustrerer den høye terskelen. Den dreide seg om en politibetjent som var siktet for ikke å ha tilkalt legehjelp tidsnok til en mann han hadde funnet liggende i gaten på nattestid. Mannen hadde hatt synlige skrubbsår, og var bare så vidt ved bevissthet. Betjen- ten hadde brakt ham inn, og kjørt ham til bostedet neste formiddag. Lege ble tilkalt på dette tidspunktet, og det ble senere konstatert brudd på mannens hjerneskalle som følge av at han hadde blitt utsatt for et ran.

Høyesterett tok utgangspunkt i politiinstruksen, og sa at et eventuelt pliktbrudd ville bero på om betjenten hadde opptrådt i samsvar med stillingsinstruksen. Det avgjørende var om betjenten hadde mulighet til å vurdere de faktiske forholdene, og burde forstått at mannen var alvor- lig skadet. Flertallet uttalte at betjenten vanskelig kunne bebreides for grov uforstand ut fra de opplysningene som var forelagt retten.

2.1.3 Straff 2.1.3.1 Bøter

Den alminnelige straffen for overtredelse av strl. 1902 §325 nr. 1 var bøter. Det er vanskelig å si noe generelt om størrelsen på boten, fordi man i de sakene som foreligger har pådømt flere

30 Rt. 1997 s. 1819, s. 1820

31 Rt. 1970 s. 1235

(17)

14

overtredelser og foretatt en felles straffeutmåling. Det som kan sies ut fra rettspraksis, er at bøter for grov uforstand ikke har vært av betydelig størrelse. I Rt. 1991 s. 111 ble en politibetjent dømt til å betale en bot på 5000 kr for ikke å ha utvist tilstrekkelig omtanke og forsiktig- het da han skulle være eskorteleder for et stort kjøretøy. Samme beløp ble idømt en politibetjent som hadde tvangsmedisinert en person for å gjennomføre uttransportering i saken inntatt i Rt. 1995 s. 20.

I de senere år ser man at størrelsen på boten har økt. I saken om bistandsadvokaten fra 2014 var boten på 24 000 kr. Retten dømte i henhold til aktors påstand, og begrunnet ikke størrel- sen på boten.³²

2.1.3.2 Fradømmelse av stilling

Ved ”gjentakelsestilfeller eller under særdeles skjerpende omstendigheter” kunne også tap av tjeneste anvendes som straff etter bestemmelsens annet ledd.

For gjentakelsestilfeller måtte de generelle vilkårene i strl. 1902 §61 også være oppfylt. Det stiltes krav om at vedkommende måtte være over 18 år, og at den nye handlingen ble foretatt etter at straffens fullbyrdelse var påbegynt. I tilfeller av grov uforstand, som var en forseelse, måtte den nye handlingen være foretatt innen 2 år fra straffens fullbyrdelse. I og med at straffen for grov uforstand var bot, ville fristen løpe fra boten var betalt.

Under ”særdeles skjerpende omstendigheter” følger det av rettspraksis at terskelen for tap av tjeneste var høy med mindre det var tale om gjentakelse. Avgjørelsen i Rt. 1992 s. 370 er et eksempel på et tilfelle hvor Høyesterett mente at vilkåret var oppfylt. En lensmann hadde hatt samleie med en mentalt tilbakestående kvinne i arbeidstiden, og ble fradømt sin stilling som lensmann. Et viktig hensyn var autoriteten og tilliten som er nødvendig for lensmannstjenes- ten.

Straffeloven inneholdt også en generell hjemmel for tap av tjeneste i strl. 1902 §29. I dommen fra 1992 sa Høyesterett at bestemmelsen i strl. 1902 §325 (2) stilte strengere krav til fradøm- melse av stillingen enn straffeloven 1902 §29. Forsvareren i saken anførte at strl. 1902 §29 dermed ikke kunne anvendes i tilfeller som ellers også kunne bedømmes under strl. 1902

§325 (2). Høyesterett holdt dette åpent, da det uansett ble konkludert med at det strenge vilkå- ret i strl. 1902 §325 (2) var oppfylt.³³

32 Rt. 2014 s. 438

33 Rt. 1992 s. 370, på s. 372

(18)

15

Avgjørelsen i Rt. 1992 s. 974 som kom like etter, og her ser det ut til at Høyesterett tok stilling til spørsmålet. En politibetjent var dømt for usømmelig og krenkende adferd overfor kvinner, men lagmannsretten fant etter en avveining at fradømmelse av stillingen var for inngripende. Høyesterett mente imidlertid at hensynet til domfelte måtte vike for allmenne hensyn, og fradømte ham stillingen. Ett av straffebudene han hadde overtrådt, var grov uforstand etter strl. 1902 §325 nr. 1. Bestemmelsens annet ledd om fradømmelse av stilling ble imidlertid ikke nevnt, og Høyesterett dømte ham etter den generelle bestemmelsen om rettighetstap i strl. 1902 §29. Dette taler for at det var adgang til å anvende denne bestemmelsen selv om den høyere terskelen etter strl. 1902 §325 (2) ikke var nådd.

Rt. 2001 s. 1351 støtter dette synspunktet. Her var tiltalte fradømt stillingen etter strl. 1902

§325 (2) i lagmannsretten. Høyesterett anvendte strl. 1902 §29 uten noen videre bemerkning om lovvalget. Dette kan tale for at retten fant at vilkårene for strl. 1902 §325 (2) ikke var til stede, men at stillingen likevel kunne fradømmes etter strl. 1902 §29.

Rettspraksis om strl. 1902 §29 viser at rettighetstapets varighet ikke var begrenset. Siden vil- kårene etter strl.1902 §325 (2) er antatt å være strengere, taler dette for at vurderingen etter denne bestemmelsen i hvert fall ikke var mildere enn etter strl.1902 §29. Det forutsettes dermed at det som blir sagt om utmålingen etter strl.1902 §29, også gjaldt for strl. 1902 §325 (2).

Praksis viser at man ved utmålingen foretok en konkret helhetsvurdering, hvor handlingens alvor var et naturlig utgangspunkt. Man tok også hensyn til at fradømmelse av stilling var inngripende, og kunne få store konsekvenser. Man ble fratatt sitt levebrød, og advokater ville bli avskåret fra å utnytte sin utdannelse.

Det er flere eksempler på at advokater har blitt fradømt sin stilling for alltid. Disse sakene gjaldt grove økonomiske overtredelser som underslag og bedrageri. Retten fant at disse forholdene var så alvorlige at rettighetstapet ikke kunne tidsbegrenses.³⁴

Det er også eksempler som viser at rettighetstap etter en konkret vurdering ble idømt for kor- tere tidsrom. Rt. 1988 s. 1351 dreide seg om en advokat som hadde begått underslag i forbindelse med oppdrag som bobestyrer av et konkursbo. Høyesterett kom til at det var et grovt tillitsbrudd selv om summene var lave, og at det bar mer preg av uorden og skjødesløshet enn kvalifisert uredelighet. Han hadde også praktisert som advokat i tre år etterpå før forholdet ble oppdaget. Han ble fradømt stillingen i to år.

34 Rt. 1994 s. 200 og Rt.1992 s. 130

(19)

16

Praksis etter juni 2008 ble imidlertid endret etter et rundskriv fra Riksadvokaten. Rundskrivet ga instruks om at påtalemyndigheten ikke skulle påstå rettighetstap for advokater i straffesaker, men at bevillingsspørsmålet skulle bli tatt hånd om av Advokatbevillingsnemnden. Dette har sammenheng med at domstolene lot en fradømmelse av stilling få formildende betydning for straffeutmålingen ellers.³⁵ Mindretallet i Rt. 2010 s. 523 mente at en administrativ avgjø- relse om tilbakekall av bevilling ikke måtte få betydning for straffutmålingen, fordi tilbake- kallet ikke hadde til formål å straffe selv om det rent faktisk ville være inngripende. Vurde- ringen av tilbakekall beror utelukkende på om vedkommende er egnet til å utøve yrket, og man skal ikke straffes i mindre grad fordi man i tillegg er uskikket som advokat.³⁶ Flertallet i Rt. 2013 s. 741 viste til denne uttalelsen, og sluttet seg til den.³⁷

Siden påtalemyndigheten etter 2008 ikke har nedlagt påstand om rettighetstap i saker som gjelder advokater, er dette heller ikke vurdert i senere rettspraksis. Det må imidlertid bemer- kes at denne instruksen ikke medfører noen endring i rettstilstanden. Riksadvokaten har den overordnede ledelse av påtalemyndigheten, og kan dermed instruere sine underordnede, men loven endres ikke ved en slik instruks.³⁸ Dersom møtende aktor i en straffesak skulle påstå tap av advokatbevilling, ville domstolen etter loven kunne idømme rettighetstap. Domstolen kan selvsagt også idømme rettighetstap av eget tiltak.³⁹

2.1.3.3 Konkurrens

Strl. 1902 §325 nr. 1 kunne anvendes i konkurrens med andre straffebud, og dermed føre til økt straff for disse overtredelsene. Ifølge juridisk teori kunne vilkåret om ”grov uforstand i tjenesten” være oppfylt ved en selvstendig straffbar handling. Galtung bruker som eksempel en polititjenestemann som grovt uaktsomt avfyrer et skudd som dreper en person under en pågripelse. Han ville da kunne straffes både for uaktsomt drap etter strl. 1902 §239, og grov uforstand etter strl. 1902 §325 nr.1. Grunnen til dette, er at bestemmelsene tok sikte på å ivareta ulike hensyn. Straffebudet om uaktsomt drap fanger opp de mest fremtredende elementene i handlingen, men ikke det faktum at den ble begått av en offentlig tjenestemann. Her kom bestemmelsen om grov uforstand inn, på grunn av de spesielle hensynene som lå bak straffeansvaret for offentlige tjenestemenn.⁴⁰

35 Riksadvokaten (RA-2008-118)

36 Avsnitt 20

37 Avsnitt 16

38 Straffeprosessl. §56 (2)

39 Rt. 1979 s. 694 på s. 698

40 Galtung (1998) s. 11

(20)

17

Et eksempel fra rettspraksis er Rt. 2011 s. 477. Saken gjaldt en polititjenestemann som ved flere anledninger hadde hentet ut en soningsfange uten lov, og mottatt betaling for det. Han ble dømt for grov korrupsjon og grov uforstand i tjenesten. Høyesterett sa at korrupsjonen var det dominerende elementet, men at grov uforstand kom inn som en straffeskjerpende omsten- dighet. Korrupsjonsbestemmelsen omfattet det forhold at han hadde mottatt en utilbørlig for- del i form av penger, som en direkte følge av sin stilling. Høyesterett sa at det allerede i denne bestemmelsen ble tatt hensyn til at handlingen var begått av en offentlig tjenestemann.⁴¹ Li- kevel viste dommen at det ved siden av dette var rom for en straffeskjerpelse på grunn av grov uforstand i tjenesten.

41 Avsnittene 18-19 og 26

(21)

18 3 Straffeansvar etter ny straffelov

3.1 Strl. 2005 §172 jf. §171

Det følger av forarbeidene til den nye straffeloven at den nye §172, sammenholdt med §171, erstatter den gamle bestemmelsen om grov uforstand i strl. 1902 §325 nr. 1. Den objektive gjerningsbeskrivelsen følger av strl. §171. Etter denne bestemmelsen gjelder det alminnelige skyldkravet om forsett. Strl. §172 åpner for at man også kan straffes for grov uaktsomhet.

Det må altså foretas en toleddet vurdering. For det første må alle elementene i den objektive gjerningsbeskrivelsen i strl. §171 oppfylles. For det andre må handlingen være begått med forsett etter strl. §171, eller ved grov uaktsomhet etter strl. §172.⁴²

3.1.1 Objektive vilkår – strl. §171 3.1.1.1 Anvendelsesområde

Handlingen eller unnlatelsen må for det første være begått av en person som ”utøver eller bi- står ved utøving av offentlig myndighet”. Forarbeidene viser til forvaltningsloven §2 (1) bokstav a, og kjennetegnet er at staten utøver sin ”høyhetsrett” overfor borgerne med kompetanse i lov, forskrift eller annet kompetansegrunnlag.⁴³ Dette kan foregå på flere ulike måter, og bestemmelsen favner sånn sett vidt.

Det fremgår av forarbeidene at man har ønsket å endre anvendelsesområdet.De nye bestemmelsene er begrenset til å gjelde selve utøvelsen av offentlig myndighet, mens strl. 1902

§§324 og 325 gjaldt for offentlige tjenesteforhold. De tidligere reglene var mer fragmentaris- ke, og listet opp ulike typer handlinger begått av noen som var tilsatt i offentlig tjeneste. An- settelsesforholdet var avgjørende.⁴⁴ De nye bestemmelsene rammer alle typer overtredelser, så lenge det skjer under utøving av myndighet.⁴⁵

Skiftet er begrunnet med flere momenter. Først og fremst vil det være forenklet og lettere tilgjengelig. De tidligere reglene befant seg på ulike steder i loven, og ble sjelden brukt.

Forarbeidene viser også til at det er selve utøvingen av offentlig myndighet som er bestem- mende overfor borgerne, og det er overtredelser i denne forbindelse som bør straffesanksjone-

42 Ot.prp.nr.8 (2007-08) s. 338

43 Ibid. s. 337-338

44 NOU 2002:4, på s. 454

45 Ot.prp.nr.8 (2007-08) s. 233-234

(22)

19

res. Man ser ikke grunn til å utforme straffebud som retter seg mot handlinger begått av offentlige tjenestemenn uten tilknytning til vedkommende myndighetsutøving.

Samfunnsutviklingen har medført en endring i bestemmelsens virkeområde. Stadig flere oppgaver som tidligere lå til det offentlige, blir nå utført av private aktører. At bestemmelsen her ikke knytter seg til tjenesteforholdet, men til selve utøvingen av myndighet, medfører at private aktører også kan straffes etter reglene. Forarbeidene sier at det ikke bør være avgjørende for bruk av straff om en oppgave løses av det offentlige eller det private, så lenge det dreier seg om utøving av offentlig myndighet, og det er tilfeldig hvem som løser den.⁴⁶ Etter de tidligere bestemmelsene var det avgjørende om vedkommende var offentlig ansatt. Dette voldte særlig problemer i relasjon til offentlige oppgaver som ble løst av private selskaper. Avgjørelsen om bussjåføren som nevnt i punkt 2.1.1.1. illustrerer dette.⁴⁷

Dette problemet vil ikke lenger oppstå, fordi det ikke spiller noen rolle om man er offentlig ansatt, bare om man faktisk utøver myndighet. Det medfører også en avkriminalisering for offentlige ansatte som bare utfører offentlige oppgaver som ikke er ansett som myndighets- utøving. Bussjåføren fra saken som er nevnt, vil ikke kunne straffes etter den nye bestemmelsen om offentlig myndighetsutøving.

At man har inkludert de som ”bistår”, betyr etter forarbeidene at det strafferettslige ansvaret også omfatter personer som har ulike støttefunksjoner som er nært tilknyttet myndighets- utøvingen. Avgjørende er om det er en så nær tilknytning at det er grunn til å etablere straffeansvar. Som eksempel på noen som kan være omfattet, er kontorpersonale og systemadmini- stratorer. Utenfor faller sannsynligvis renholdspersonale og resepsjonsvakter.⁴⁸ Her dukker spørsmålet om advokater kan omfattes av bestemmelsene gjennom sin bistand til domstolenes virksomhet. Dette drøftes i punkt 5.1.1.

3.1.1.2 Gjerningsbeskrivelsen

De nye straffebestemmelsene som rammer offentlig myndighetsutøvelse er mer generelle enn tidligere. Det fremgår av forarbeidene at de tidligere reglene var upraktiske og lite brukt, og man ønsket et enklere og mer tilgjengelig lovverk.⁴⁹

46 Ot.prp.nr.8 (2007-08) s.234

47 Rt. 1983 s. 868

48 Ot.prp.nr.8 (2007-08) s.337

49 Ibid. s. 233

(23)

20

Strl. §171 rammer den som ”bryter sin tjenesteplikt”. Ordlyden viser at lovgiver oppfylte sin intensjon om å utforme et mer generelt straffebud. Forarbeidene gir nærmere anvisning på hva som gjelder.

For det første er både handlinger og unnlatelser rammet.⁵⁰ Dette medfører ingen endring fra tidligere, og som eksempel kan nevnes en politioverkonstabel som ble dømt for grov uforstand for å ha unnlatt å nedtegne personalia på to personer som på straffbart vis bragte inn en utvist asylsøker.⁵¹

For det annet må bruddet gjelde tjenesteplikter. Dissee vil som oftest fremgå av lov, forskrift, arbeidsavtale, eller instrukser. Det sentrale er om handlingen eller unnlatelsen har tilstrekkelig tilknytning til utøvelsen av myndighet.⁵² Offentlige tjenestemenn skal ikke straffes særskilt for handlinger som ikke har tilknytning til tjenesten. Dette blir begrunnet med at bestemmelsen skal ivareta det offentliges tillit til at myndighetene utfører sin tjeneste i tråd med regel- verket. Dersom en tjenestemann begår en straffbar handling på fritiden sin, er det ansett tilstrekkelig at han straffes etter de alminnelige straffebudene. Det må altså foretas en vurdering av bruddets tilknytning til tjenesten, der også betydningen for samfunnets tillit til myndighetene kommer inn.⁵³

Ethvert brudd på tjenesteplikter skal ikke straffes. Dette kommer frem i ordlyden; ”grovt bryter sin tjenesteplikt”. Det må være et brudd av en viss alvorlighet. I forarbeidene begrunnes dette med at administrative reaksjoner er tilstrekkelig ved bagatellmessige brudd, og at man ønsker å reservere straffeansvaret for de alvorligste eller mer systematiske overtredelsene. Det oppstilles kvalifikasjonskrav på to punkter. For det første må selve bruddet være grovt, og for det andre må det dreie seg om en tjenesteplikt av en viss betydning. Det fremheves at over- skridelser av materiell kompetanse lettere kan lede til straffeansvar, til forskjell fra prosessuel- le og personelle feil.⁵⁴ Materielle feil har generelt et større skadepotensiale. Som eksempel nevnes en sak hvor en person ble tvangsmedisinert av en politibetjent i forbindelse med uttransportering. Inngrepet innebar en krenkelse av den personlige integritet, og dette krever klar hjemmel. Politibetjenten ble dømt for grov uforstand i tjenesten.⁵⁵

50 Ot.prp.nr.8 (2007-08) s. 337

51 Rt. 1996 s. 1533

52 Ot.prp.nr.8 (2007-08) s. 337

53 Ibid. s. 233-234

54 Ibid. s. 338

55 Rt.1995 s. 20

(24)

21 3.1.2 Subjektive vilkår

3.1.2.1 Strl. §171 – forsett

Den nye straffelovens system er endret, slik at forsett er det alminnelige skyldkravet der straffebudet ikke sier noe om det. Strl. §171 er taus, slik at kravet om forsett etter strl. §22 får anvendelse. Det alminnelige skyldkravet vil ikke ble gjennomgått i detalj her, men det sentrale er å vise hvordan dette skiller seg fra uaktsomhetsvurderingen, og at dette begrunner en høye- re strafferamme.

Matningsdal gjennomgår hva skyldkravet innebærer ut fra rettspraksis og teori. Han sier at forsettsvurderingen skiller seg fra uaktsomhetsvurderingen ved at man må ta utgangspunkt i hva gjerningsmannen faktisk tenkte om hendelsesforløpet, og ikke hva andre objektivt sett ville tenkt. Dette fremgår også av strl. §25, som sier at ”enhver skal dømmes etter sin oppfatning av den faktiske situasjonen på handlingstidspunktet.” Siden man ikke kan vite med hund- re prosent sikkerhet hvilke tanker som har gått gjennom en annens hode, må det foretas en ordinær vurdering av bevisene i saken.⁵⁶

Forsett innebærer at man har begått en handling med ”åpne øyne”. Den nedre grensen for forsett er at man er klar over at følgen sannsynligvis vil inntre, og velger å gjennomføre handlingen likevel. Dette gjør at handlinger begått med forsett er mer straffverdige enn ved uaktsomhet.

3.1.2.2 Strl. §172 – grov uaktsomhet

Betydningen av strl. §172 er først og fremst skyldkravet. Den medfører at man også kan straffes for grovt uaktsom overtredelse av handlinger som nevnt i strl. §171.

Forarbeidene viser til strl. §23. Av første ledd følger at den er uaktsom som ”handler i strid med forsvarlig opptreden på et livsområde, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides.” Etter annet ledd er uaktsomheten grov dersom handlingen er ”svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.” Vurderingsnormen er ikke ment å endres fra den tidligere bestemmelsen om grov uforstand, slik at det fortsatt kreves en ”kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet”.⁵⁷

57 Rt. 1986 s. 670

(25)

22

Det må altså tas hensyn til hvilket område man befinner seg på, og gjerningspersonens forutsetninger på dette livsområdet. Forarbeidene sier at det skal legges til grunn en særlig streng norm for personer som er omfattet av strl. §172. Blant annet nevnes slurv og glemsomhet som eksempler på hva som kan rammes, så lenge det er grovt uaktsomt.⁵⁸ Dette henger sammen med de særlige hensynene som ligger bak det strafferettslige ansvaret for myndighetsutøvelse, der det viktigste er allmennhetens tillit.

3.1.3 Straff

Etter strl. §171 kan man dømmes til bot eller fengsel inntil 2 år. Straffen for overtredelse av strl. §172 er bot eller fengsel inntil 1 år. Ifølge forarbeidene kan man også fradømmes stillingen etter strl. §56. Dette medfører høyere strafferammer enn det strl. 1902 §325 nr.1 hadde. I forarbeidene begrunnes dette med at de nye reglene i strl. §§171-173 skal erstatte mange regler som tidligere hadde høyere strafferammer. Man ønsker å kunne anvende bestemmelsen på de mer alvorlige tilfellene. Likevel er det ifølge forarbeidene ikke ønsket noen endring i straffutmålingspraksis.⁵⁹ Dette forstås som at tilfeller som tidligere ble straffet etter strl. 1902

§325 nr. 1, skal straffes på samme måte som tidligere.

Det har foreløpig ikke kommet noen rettsavgjørelse som viser straffutmålingen for strl. §172, men Rt. 2015 s. 1170 omhandler strl. §171. Det var her spørsmål om et tilfelle skulle dømmes etter strl. 1902 §325 nr. 3, som gjaldt på handlingstidspunktet, eller strl. §171, som gjaldt på avgjørelsestidspunktet. Som hovedregel gjelder regelen på handlingstidspunktet, men etter strl. §3 skal man anvende den regelen som er mest gunstig for tiltalte. Høyesterett sa her at den nye regelen verken innebar en høyere straffbarhetsterskel eller mildere straff.⁶⁰

Dette taler for at den forhøyede strafferammen ikke medfører noen høyere terskel for å anvende bestemmelsen, og dette samsvarer med det faktum at den erstattet flere og mer alvorlige straffebud.

Dommen gir imidlertid ikke veiledning når det gjelder straffutmålingen, den sier bare at de nye bestemmelsene i hvert fall ikke medfører lavere straff. Sett i forhold til at den tidligere bestemmelsen om grov uforstand bare krevde grov uaktsomhet, kan det tenkes at de samme handlingene begått med forsett kvalifiserer for en strengere straff.

58 Ot.prp.nr.8 (2007-08) s.338

59 Ibid. s. 235

60 Avsnittene 19-20

(26)

23 3.1.3.1 Konkurrens

Ifølge forarbeidene vil også de nye bestemmelsene kunne anvendes i konkurrens med andre straffebestemmelser, og da nevnes spesielt økonomisk kriminalitet og straffebestemmelser i spesiallovgivningen.⁶¹ Se punkt 2.1.3.3. for begrunnelsen for adgangen til konkurrens. Stort sett de samme hensynene gjør seg gjeldende her.

3.2 Domstoll. §200 3.2.1 Innledning

Bestemmelsen i domstoll. §200 første ledd regulerer både det personlige erstatnings- og straffeansvaret til en bestemt personkrets. Oppgaven her dreier seg om advokaters straffeansvar, slik at redegjørelsen vil begrenses til denne delen av bestemmelsens virkeområde. Vurde- ringer knyttet til erstatningsansvaret kan komme inn som sammenligningsgrunnlag når om- fanget av straffeansvaret fastlegges.

3.2.2 Objektive vilkår 3.2.2.1 Anvendelsesområde

Straffeansvaret gjelder for ”offentlig tjenestemann, prosessfullmektig, rettslig medhjelper eller privat antatt forsvarer… under rettergang, tvangsfullbyrdelse eller midlertidig sikring…”. Personkretsen som er angitt er meget vid, men siden oppgaven dreier seg om advokater, er det ikke nødvendig å foreta en tolkning av alle.

Advokater hører med under betegnelsen ”prosessfullmektig”.⁶² I tillegg er privat antatte forsvarere uttrykkelig omfattet. For offentlig oppnevnte forsvarere er ikke dette like innlysende.

Det følger imidlertid av rettspraksis at det er ”utvilsomt at offentlig forsvarer går inn under bestemmelsen”.⁶³

Videre er straffeansvaret begrenset til å gjelde bare ”under rettergang, tvangsfullbyrdelse eller midlertidig sikring”. Tvangsfullbyrdelse er inndrivelse av krav med bistand fra namsmyn- dighetene, som bygger på et gyldig tvangsgrunnlag.⁶⁴ Dette er en særegen prosess som ikke vil behandles videre her.

61 Ot.prp.nr.8 (2007-08) s. 338

62 Tvistel. §3-3 (1)

63 Rt. 1986 s.776, på s. 778

64 Tvangsfullbyrdelsesl. §4-1

(27)

24

Midlertidig sikring er heller ikke av særskilt betydning, fordi reglene om dette nå er inntatt i tvistelovens kapitler 32-34, slik at denne prosessen anses å falle inn under ordinær rettergang.

Hva som menes med ”under rettergang” krever videre tolkning. En naturlig tolkning er at i hvert fall det som skjer inne i selve rettssalen er omfattet. Det er imidlertid uklart både hvilket tidsrom og på hvilke steder ansvaret gjelder.

Når det gjelder tidsrom, taler en naturlig forståelse av uttrykket for at det gjelder den tiden domstolen har saken til behandling. Bøhn argumenterer for at også utenomrettslig etterforskning skal være omfattet av ansvaret.⁶⁵ Dette ligger forut i tid for domstolsbehandlingen. Han sier dette følger forutsetningsvis av bestemmelsen i domstoll. §213 (5), som åpner for at ansvar i anledning etterforskning skal kunne bringes inn for domstolen.

I relasjon til stedlig virkeområde, skal uttrykket ifølge Høyesterett tolkes videre enn bare det som skjer i rettssalen. I Rt. 2008 s. 610 ble en forsvarer idømt rettergangsbot for å ha medvir- ket til avisomtale om et bevis lagmannsretten hadde nektet ført. Høyesterett sier her at ”under rettergang” ikke er begrenset til hendelser under rettsmøtet, og fant at forsvareren kunne dømmes for tilfellet som hadde funnet sted utenfor rettslokalet.⁶⁶ Avgjørelsen tyder på at det geografiske virkeområdet ikke er begrenset.

3.2.2.2 Gjerningsbeskrivelsen

Straffeansvaret beror på om forholdet utgjør et ”forsømmelig eller annet utilbørlig forhold”.

Uttrykket ”forsømmelig” tyder på at unnlatelser også rammes, typisk pliktforsømmelser. Ikke ethvert brudd på pliktnormene skal straffes, og ”utilbørlig” fungerer her som en kvalifikasjonsnorm. Ifølge Skoghøy er den uttrykk for en typisk rettslig standard, der terskelen skal legges ut fra hvilken oppfatning som til enhver tid er gjeldende hos ansvarsbevisste profe- sjonsutøvere.⁶⁷

I saken fra 2008 som er nevnt i punkt 3.2.2.1 vurderte Høyesterett advokatens opptreden i lys av hans rolle i saken, og hvilke forventninger som stilles.⁶⁸ Generelt vil advokatforskriften være egnet som tolkningsmoment for å fastlegge den ideelle normen. Siden denne er bindende for alle advokater, taler dette for at den er et godt utgangspunkt for utilbørlighetsvurderingen.

65 Bøhn (2013) §200, punkt 3

66 Avsnitt 26

67 Skoghøy (1987) s. 38

68 Rt. 2008 s. 610, avsnitt 41

(28)

25

Den gir ikke bare etiske retningslinjer, men også mer konkrete regler for hvilke plikter advokaten har.

Det skal noe til for at en overskridelse av normen skal kunne straffes, og Skoghøy mener at det må foreligge en ”markert overskridelse av den ideelle norm for samvittighetsfull og redelig opptreden”.⁶⁹ Høyesterett har i tillegg uttalt at bare kvalifisert kritikkverdige forhold omfattes.⁷⁰ Videre må forholdet være både rettsstridig og straffverdig.⁷¹

”Rettsstridig” innebærer at det må være ulovlig, altså stride mot gjeldende lovgivning. Forar- beidene til den nye straffeloven kaster lys over den generelle vurderingen av rettsstrid i relasjon til begrepet ”utilbørlig adferd”. Det fremgår at man har ment å utvide ansvaret til å omfatte handlinger som ikke er straffbare, men som etter en vurdering fremstår som uberettiget, slik at det er rimelig å ramme den med straff. Straffebudets formål og effektivitet er sentralt i denne vurderingen.⁷² Skoghøy sier at formålet er todelt. For det første skal den sikre ”en sømmelig, pliktoppfyllende og redelig rettergang”. Det er derfor behov for å straffe handlinger som ikke nødvendigvis er straffbare etter andre bestemmelser. For det andre gir den hjemmel til å reagere raskt overfor lovbrudd som skjer under domstolsbehandlingen. Skoghøy sier at ”et rettssamfunn har særlig grunn til å føle seg snytt dersom et lovbrudd blir begått så å si rett foran nesen på de rettshåndhevende myndigheter”.⁷³

”Straffverdig” er et mer skjønnsmessig uttrykk, og viser til en vurdering av om handlingen eller unnlatelsen bør straffes. Etter ordlyden er regelen en ”kan-regel”, slik at straffeansvaret er fakultativt. Domstolen kan etter eget skjønn velge om den vil idømme straff. Høyesterett sier at det må foretas en samlet vurdering der man også tar hensyn til momenter som bidrar til å unnskylde eller forklare handlingsmåten. Det må til slutt vurderes om det er rimelig å ilegge straff i det konkrete tilfellet.⁷⁴

Skoghøy mener at ansvaret i sivile saker bare gjelder for oppdrags- og tjenesteplikter. Etter hans syn bygger ansvaret på kontraktsforholdet mellom advokaten og klienten, slik at eventu- elle utilbørlige overtredelser mot motparten faller utenfor.⁷⁵ Dette innebærer en innskrenkende tolkning av ordlyden. Bøhn argumenterer mot denne begrensningen, og sier at ansvarsområdet

69 Skoghøy (1987) s. 38

70 Rt. 2008 s.610 avsnitt 27

71 Rt. 1995 s.383, på s. 385

72 Ot.prp.nr.40 (1999-2000) s. 86

73 Skoghøy (1987) s. 15

74 Rt. 2008 s.610, avsnitt 32

75 Skoghøy (1987) s. 38 og 46

(29)

26

bør omfatte forgåelser overfor motparten selv om det her ikke foreligger noe kontraktsforhold.

Dette følger av rettspraksis om erstatningsplikt etter domstoll. §200, og Bøhn mener at virke- området bør være det samme for straff og erstatning etter bestemmelsen.⁷⁶

Rt. 1995 s. 383 gjaldt erstatningsansvar for en prosessfullmektig som hadde unnlatt å gi motparten direkte underretning om at anke var trukket tilbake. Motparten fikk først vite dette etter å ha møtt opp til hovedforhandling. Høyesterett viser her til Skoghøys vurderingsnorm, og kommer etter en konkret vurdering til at unnlatelsen ikke var tilstrekkelig graverende. Det følger forutsetningsvis at man kan pålegges ansvar overfor motparten, og at kontraktsforhold ikke er avgjørende.

Gode grunner taler for at straffeansvaret bør gjelde også utenfor kontraktsforholdet. Forholdet til klienten ligger i kjerneområdet av bestemmelsen, da det er her tilliten er størst. Likevel er det av betydning både for retten og for motparten at advokater utfører oppdraget på en samvittighetsfull måte. På grunn av sin rolle vil han kunne påvirke rettsprosessen også overfor disse aktørene, og dette taler for et mer omfattende ansvarsområde.

3.2.3 Subjektive vilkår

Etter den gamle loven, som skilte mellom forbrytelser og forseelser, var overtredelse av domstoll. §200 ansett som en forseelse. Bestemmelsen rammer både aktive handlinger og unnlatelser. Det alminnelige skyldkravet var uaktsomhet for unnlatelser, og forsett for aktive handlinger.⁷⁷ Ifølge forarbeidene gjelder dette imidlertid kun for straffebudene i selve straffeloven, slik at skyldkravet for domstolloven vil være uaktsomhet med mindre det fremgår av uttrykk- småten at forsett må kreves.⁷⁸ Skoghøy mener at utformingen av domstoll. §200 ikke tilsier at det bør skilles mellom unnlatelser og aktive handlinger, og at kravet til uaktsomhet bør gjelde som et utgangspunkt.

Det er imidlertid problematisert i teorien om man i noen tilfeller må kreve forsett. Skoghøy sier at:

”Domstoll. §200 er en rettslig standard, og ved vurderingen av hva som er utilbørlig, vil man både måtte ta hensyn til subjektive og objektive momenter. Det kan derfor tenkes tilfeller hvor man vil vike tilbake for å si at et forhold er utilbørlig dersom ikke forsett eller i alle fall grov uaktsomhet er utvist.”⁷⁹

76 Bøhn (2013) §200, punkt 4

77 Strl. §40 (2)

78 Ot.prp.nr.10 (1913) s.20

79 Skoghøy (1987) s. 57

(30)

27

Bøhn viser til Skoghøys gjennomgang og sier at skyldkravet er tolket forskjellig for ulike per- songrupper. For lagrettemedlemmer og meddommere er det alminnelige skyldkravet uaktsomhet for fremmøteplikten.⁸⁰ For profesjonsutøvere må det tas utgangspunkt i hvilke krav som stilles til en vanlig omsorgsfull utøver, og det må som regel kreves mer enn alminnelig uaktsomhet.⁸¹ Skyldkravet fremstår dermed noe uklart, og etter at skillet mellom forbrytelser og forseelser er opphevet, opererer man nå med et alminnelig krav om forsett. Dette gir et behov for avklaring rundt denne bestemmelsen.

3.2.4 Straff

Overtredelse av domstoll. §200 straffes med bøter. Rettergangsstraff blir ofte avgjort summa- risk etter reglene i domstoll. §§213 ff. Dette innebærer at boten blir ilagt av den domstolen som har med saken å gjøre, enten inntatt i avgjørelsen eller ved særskilt kjennelse.⁸² Dette bryter med prinsippet om at det er påtalemyndigheten som skal utferdige anklagen slik at den utøvende myndighet også tar del i avgjørelsen av om straff skal ilegges. Formålet med ord- ningen er imidlertid å sikre en sømmelig behandling av rettssaker, og at man har mulighet til å reagere raskt overfor uredelige aktører.⁸³

3.2.4.1 Konkurrens

Av domstoll. §213 (1) annet pkt. følger at bøter kan ilegges i konkurrens med domstoll. §200.

Skoghøy antar at også fengselsstraff og rettighetstap kan anvendes etter andre bestemmelser i konkurrens med domstoll. §200, så lenge det gjøres i særskilt straffesak. Han sier at blant annet strl. 1902 §325 nr. 1 kunne anvendes sammen med domstoll. §200. Vanligvis vil mer alvorlige straffebud oppsluke de mindre, men her mener altså Skoghøy at domstoll. §200 under- streker interessen i at selve domstolsbehandlingen blir gjennomført uten at advokater gjør seg skyldig i uaktsomme unnlatelser eller utilbørlige handlinger.⁸⁴ Bestemmelsen kan altså få betydning som et straffeskjerpende element.

80 Rt. 1996 s. 313

81 Bøhn (2013) §200 punkt 6

82 Domstoll. §214

83 Skoghøy (1987) s. 15

84 Ibid. s. 56