Omstøtelse av betalinger foretatt som ledd i redningsaksjoner

(1)

Omstøtelse av betalinger foretatt som ledd i

redningsaksjoner

Kandidatnummer: 606 Leveringsfrist: 25.11.2017 Antall ord: 17 814

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og aktualitet ... 1

1.2 Problemstilling ... 2

1.3 Avgrensning og presisering ... 2

1.4 Rettskildebildet ... 3

1.5 Fremstillingen videre ... 4

2 NÆRMERE OM REDNINGSAKSJONER ... 6

2.1 Redningsaksjonens bakgrunn ... 6

2.2 Hva er en redningsaksjon? ... 6

2.3 Redningsaksjoner – en privat gjeldsforhandling? ... 7

2.4 Restrukturering gjennom forhandlinger om «redningspakker» ... 8

3 KONKURSRETTSLIG OMSTØTELSE ... 10

3.1 Konkursinstituttets karakter og begrunnelse ... 10

3.2 Omstøtelsesreglene – formål og hensyn ... 11

3.3 Forholdet mellom rettsvern og omstøtelse ... 13

4 FORHOLDET MELLOM DEKNINGSLOVEN §§ 5-5 OG 5-9 ... 15

4.1 Innledning ... 15

4.2 Samspillet mellom bestemmelsene ... 15

4.3 Tap og berikelse ... 16

4.4 Forholdet mellom kreditor og skyldner ved vurderingen av omstøtelse ... 16

4.5 Forholdet mellom bestemmelsene ved vurderingen av redningsaksjoner ... 17

5 VILKÅRENE FOR OMSTØTELSE ETTER DEKNINGSLOVEN § 5-5 ... 19

5.2 Betaling av gjeld ... 19

5.3 Usedvanlige betalingsmidler ... 21

5.4 Før normal betalingstid ... 22

5.5 Beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne ... 22

5.6 Berikelse... 26

6 OMSTØTELSE AV BETALING FORETATT SOM LEDD I EN REDNINGSAKSJON ETTER DEKNINGSLOVEN § 5-5 ... 27

6.1 Rt-1969-624 Hamar Auto II ... 27

(3)

ii

6.1.1 Presentasjon av faktum og Høyesteretts avgjørelse ... 27

6.1.2 En vurdering av dommens betydning for omstøtelse av redningsaksjoner ... 28

6.2 Rt-1993-289 Gamvikfisk ... 29

6.3 HR-2017-370-A Obbhult Invest ... 33

7 VILKÅRENE FOR OMSTØTELSE ETTER DEKNINGSLOVEN § 5-9 ... 37

7.2 Kvalifisert kritikkverdige disposisjoner ... 37

7.3 Utilbørlig begunstigelse ... 38

7.4 Utilbørlig unndragelse av eiendeler og utilbørlig forøkelse av gjeld ... 40

7.5 Tapsvilkåret ... 40

7.6 Bestemmelsens subjektive vilkår ... 42

8 OMSTØTELSE AV BETALINGER FORETATT SOM LEDD I EN REDNINGSAKSJON ETTER DEKNINGSLOVEN § 5-9 ... 44

8.1 Rt-1994-792 Namtvedt ... 44

8.2 Rt-2001-1136 Kjells Markiser ... 45

9 OMSTØTELSE AV REDNINGSAKSJONER ... 50

9.2 Vurderingen ... 50

9.3 Redningsaksjoners stilling i andre europeiske land ... 51

9.4 Betraktninger basert på Høyesteretts vurdering av omstøtelse av betalinger foretatt som ledd i redningsaksjoner ... 53

9.4.1 Innledning ... 53

9.4.2 Hensynet til kreditorfellesskapet ivaretas ... 53

9.4.3 Hensynet til omsetningslivet ... 53

9.4.4 Risiko ... 53

9.4.5 Et sammensatt arrangement ... 54

9.5 Konklusjon ... 54

(4)

iii

LITTERATURLISTE ... 55

(5)

1

1 Innledning

1.1 Tema og aktualitet

Oppgavens hovedtema er redningsaksjoner, og omstøtelseskrav fremsatt mot betalinger foretatt som ledd i redningsaksjoner.

Omstøtelse reguleres av dekningsloven¹ og er med på å sikre likebehandling av kreditorene ved en konkursåpning. I 2016 ble det åpnet 4544 konkurser i Norge, og av disse ble 3308 åp- net i selskaper, ekskludert enkeltmannsforetak.²

Det er mange grunner til at et selskap går konkurs, det kan være alt fra sviktende omsetning til økte utgifter og økt konkurranse. En konkurs kommer uansett sjeldent som en overraskelse.

Ved en merkbar endring i den økonomiske situasjonen er det naturlig at enkelte selskaper iverksetter tiltak for å sikre videre drift. Dette handler ofte om å styrke likviditeten og balan- sen. Dette gjøres gjerne ved å kutte kostnader og hente inn frisk kapital. Enkelte selskaper søker i disse tilfellene til kreditorene sine i form av bankforbindelser, panthavere og investo- rer for å få til en avtale om refinansiering av lån, utvidelse av kassakreditten eller liknende.

En form for privat gjeldsforhandling eller refinansiering, hvor et selskap forplikter seg til å nedbetale gjeld hos en eksisterende kreditor mot tilførsel av ny kreditt, kan i mange tilfeller være en nødvendighet. Dessverre blir konkurs utfallet i enkelte tilfeller til tross for en slik redningsaksjon. En problemstilling som kan oppstå i etterkant er om betalinger selskapet fore- tok for å redde virksomheten vil stå seg mot omstøtelseskrav fra boet etter konkursåpningen.

I februar i år avsa Høyesterett en dom der Obbhult Invest AS, dets konkursbo, krevde utbetalinger foretatt før konkursåpning omstøtt etter dekningslovens § 5-5.³ Betalingsmottakerne motsatte seg omstøtelseskravet og argumenterte for at betalingene ble foretatt som ledd i en redningsaksjon. Høyesterett avviste at det var snakk om en redningsaksjon i dette tilfellet, men har i tidligere avgjørelser anerkjent argumentet og tillagt det avgjørende vekt.⁴ I forlengelse av dette vil denne avhandlingen se nærmere på begrepet «redningsaksjon» og hva som skal til for at en betaling foretatt som ledd i en redningsaksjon skal stå seg mot omstøtelses- krav.

1 Lov 8. Juni 1984 nr. 59 Lov om fordringshavernes dekningsrett (dekningsloven).

2 Statistisk sentralbyrå tabell 09694 og 07218 (2017).

3 HR-2017-370-A (Obbhult Invest).

4 Se for eksempel Rt-2001-1136 (Kjells Markiser) behandlet i kapittel 8.2.

(6)

2 1.2 Problemstilling

Begrepet «redningsaksjon» er ikke et juridisk begrep definert i lovgivningen. Det er derfor vanskelig å komme med en klar og presis definisjon av begrepets innhold. Likevel er «red- ningsaksjon», slik begrepet brukes i denne avhandlingen, en avtale som inngås mellom et sel- skap i en dårlig økonomisk stilling og en eksisterende kreditor. Avtalen går ut på å iverksette tiltak, handlinger eller foreta disposisjoner med det siktemål å berge virksomheten. Typisk består en slik avtale i å reforhandle en låneavtale eller foreta en annen form for privat gjeldsforhandling. Redningsaksjonen består følgelig i at selskapet tilføres ny kapital mot at allerede eksisterende gjeld nedbetales eller innfris som en betingelse for kapitaltilførselen.

Spørsmålet som skal besvares i denne oppgaven er hvordan betalinger foretatt av selskaper som ledd i en redningsaksjon, kan stå seg mot omstøtelse etter dekningsloven §§ 5-5 og 5-9.

For å kunne besvare denne problemstillingen vil jeg foreta en analyse og vurdering av norsk lovgivning og foreliggende rettsavgjørelser basert på et rettsdogmatisk perspektiv. Slik vil jeg forsøke å få klarhet i hva som skal til for at en betaling foretatt som ledd i en redningsaksjon står seg mot omstøtelse, de lege lata.

1.3 Avgrensning og presisering

Oppgaven omhandler konkurser åpnet i selskaper hjemmehørende i Norge. Særlig konkurs i norske aksjeselskaper har vært utgangspunktet for denne avhandlingen. Det avgrenses derfor mot personlige konkurser selv om omstøtelsesreglene som gjennomgås også gjelder for personlige konkurser⁵. Det avgrenses også mot internasjonale konkurser.

Ved konkursåpning i et aksjeselskap kan det kreves tilbakeføring av midler på to måter; tilba- keføring på konkursrettslig grunnlag etter omstøtelsesreglene, og/eller tilbakeføring på selskapsrettslig grunnlag etter aksjeloven⁶. Tilbakeføring etter aksjeloven fremmes der en aksjo- nær har mottatt ulovlig utbytte eller overføringer fra selskapet, jf. § 3-7 (1). Konkursrettslige- og selskapsrettslige tilbakeføringskrav er i utgangspunktet to uavhengige regelsett, men det forekommer tilfeller der regelsettene må bedømmes i forhold til hverandre. Det kan oppstå spørsmål om hvorvidt en vurderingen av tilbakeføringskrav etter ett av regelsettene får inn- virkning på vurderingen av tilbakeføring etter det andre regelsettet, og hvorvidt at en disposisjon er lovlig etter det ene regelsettet tilsier utelukkelse av å anvende det andre regelsettet.⁷ Dette vil ikke bli problematisert ytterligere i denne avhandlingen.

5 Anvendelsesområdet for dekningslovens kapitel 5 omfatter både personlig og selskapsrettslig konkurs, jf. § 5-1.

6 Lov 13. Juni 1997 nr. 44 Lov om aksjeselskaper (Aksjeloven).

7 Disse problemstillingene er blant annet drøftet nærmere i en artikkel av Giertsen (2003).

(7)

3

Avhandlingens fokus er på dekningsloven §§ 5-5 og 5-9 som de grunnleggende objektive og subjektive omstøtelsesreglene for betalinger foretatt før konkursåpningen. De øvrige reglene som gir adgang til å omstøte etter dekningslovens kapittel 5, altså omstøtelsesadgangen ved gaver, urimelige lønnsutbetalinger til nærstående, motregning, sikkerhetsstillelse for eldre gjeld og utlegg⁸, vil ikke bli behandlet.

Ettersom konkursåpning er en forutsetning for avhandlingens tema vil heller ikke gjeldsforhandling eller tvangsakkord etter konkurslovens⁹ første del vil behandlet utover det som fremkommer av kapittel 2.3 og 2.4.

1.4 Rettskildebildet

Den sentrale lovteksten i oppgaven er dekningsloven som regulerer fordringshaverens dekningsrett.

I tillegg til loven finnes det flere sentrale forarbeider som benyttes ved tolkning av bestemmelsene, blant annet NOU 1972:20, NOU 1993:16, Ot.prp.nr. 26 (1998-1999) og Ot.prp.nr.

50 (1980-1981). Forarbeidene er av eldre dato, men de er fortsatt relevante da de gir veiledning om rekkevidden og forståelsen av dekningslovens omstøtelsesregler. Forarbeidene opp- summerer dessuten rettstilstanden fra tiden før dekningsloven ble vedtatt.

Generelt kan man si at omstøtelsesreglene er godt behandlet i juridisk litteratur. Det er imidlertid diskutert hvorvidt juridisk teori kan sies å ha rettskildemessig relevans og vekt.¹⁰ Juri- disk teori generelt, inkludert teorien som benyttes i denne avhandlingen, er like fullt basert på felles oppfatninger blant uavhengige fagpersoner og det må i den forbindelse legges til grunn at litteraturen i det minste har rettskildemessig argumentasjonsverdi. De vurderinger foretatt av forfattere som Andenæs¹¹, Nazarian¹² og Huser¹³ baserer seg på relevante rettskildefaktorer på området og må i lys av dette anses som relevant for avhandlingen.

Hva gjelder «redningsaksjoner» synes litteraturen likevel å gi liten veiledning. Det fremstår som noe uklart om man kan si at «redningsaksjoner» er et alminnelig akseptert begrep i litteraturen. Teorien velger stadig å fokusere på omstøtelsesreglenes oppstilte vilkår uten å be-

8 Dekningsloven §§5-2, 5-4, 5-6 - 5-8.

9 Lov 8. Juni 1984 nr. 58 Lov om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven).

10 Boe (2012) kapittel 17.

11 Andenæs (2012).

12 Nazarian (2012).

13 Huser (1992).

(8)

4

handle betalinger foretatt som ledd i «redningsaksjoner» som en særlig type disposisjoner.

«Redningsaksjoner» synes å være et begrep som benyttes i enkelte avgjørelser fra Høyesterett.

Selv om rettskildegrunnlaget for redningsaksjoner fremstår som lite, er det en aktuell problemstilling ettersom Høyesterett, senest i februar i år, avsa en dom om omstøtelse basert på anførsler om at det forelå utbetalinger foretatt som ledd i en redningsaksjon.¹⁴

Med dette rettskildebildet som utgangspunkt er målet å gå nærmere inn på, og foreta en vurdering av, praksis for å kunne oppstille en klarere regel for «redningsaksjoner» og omstøtelse av betalinger foretatt som ledd i de.

I denne avhandlingen er det norsk rett og den norske rettstilstanden som er i fokus. Likevel er det klart at nordisk konkursrett har mange likhetstrekk samtidig som en enhetlig regulering av konkursretten virker å ha vært et mål for de nordiske landene. Både konkursloven og dekningsloven ble til ved nordisk lovsamarbeid.¹⁵ Videre har de nordiske landene også inngått Den Nordiske Konkurskonvensjonen av 1933¹⁶, en konvensjon om «gjensidig anerkjennelse av konkurs og akkordforhandling åpnet i en av de kontraherende stater»¹⁷. Målet med kon- vensjonen var langt på vei å sikre at konkurser åpnet i et av avtalelandene, skulle gis samme virkninger som en nasjonal konkursbehandling.¹⁸

På grunn av arbeidet som er nedlagt for å sikre en felles regulering av konkurs i Norden, er det naturlig at nordiske kilder på konkursrettens område vil kunne ha overføringsverdi til norsk rett. I litteraturen kommer man stadig over henvisninger til særlig svensk konkursrett og dens behandling av «återvinning»¹⁹, altså omstøtelse. Av den grunn vil det bli brukt enkelte svenske kilder i den utstrekning det er av interesse for vurderingen av de norske omstøtelses- reglene. Ettersom oppgaven ikke er komparativ vil det likevel ikke blir foretatt en fullstendig redegjørelse for den svenske rettstilstanden.

1.5 Fremstillingen videre

I kapittel 2 vil redningsaksjonsbegrepet presenteres. I kapittel 3 vil det i korte trekk bli rede- gjort for hensynene bak konkursinstituttet og omstøtelse. Videre vil det i kapittel 4 redegjøres for forholdet mellom dekningsloven §§ 5-5 og 5-9, før det i kapittel 5 og 7 foretas en nærmere gjennomgang av vilkårene for omstøtelse etter de aktuelle bestemmelsene. Med utgangspunkt

14 HR-2017-370-A (Obbhult Invest).

15 Huser (1992) s. 129 og HR-2017-370-A (Obbhult Invest) avsnitt 94.

16 Den Nordiske konkurskonvensjon av 1933.

17 Andenæs (2010) s. 20.

18 Ibid s. 20.

19 Se for eksempel Nazarian (2012) s. 141, 183 og 186.

(9)

5

i det som blir sagt om bestemmelsene vil det i de etterfølgende kapitelene, kapittel 6 og 8, foretas en vurdering av Høyesterettsdommer som avgjorde omstøtelseskrav fremsatt mot betalinger foretatt som ledd i redningsaksjoner. På bakgrunn av Høyesterettsdommene vil det i kapittel 9 bli forsøkt foretatt en sammenfatning av hva som skal til for at en betaling foretatt som ledd i en redningsaksjon skal kunne stå seg mot omstøtelse.

(10)

6

2 Nærmere om redningsaksjoner

2.1 Redningsaksjonens bakgrunn

Første gang begrepet «redningsaksjon» ser ut til å ha blitt brukt i juridisk sammenheng var i Ot.prp.nr. 50 (1980-1981), blant annet ved Justisdepartementets vurdering av høringsuttalel- sene til ny konkurs- og dekningslov.

Ved vurderingen av det som skulle bli nye dekningsloven § 5-5 hadde Advokatforeningen i sin høringsuttalelse uttrykt misnøye med bestemmelsen manglende subjektive vurdering.²⁰ I denne forbindelse tegnet de følgende bilde av en potensielt uheldig situasjon: En bank setter som betingelse for vedvarende støtte, nedbetaling av eksisterende gjeld for å kunne forsvare den fortsatte finansieringen. Skyldner får et lån på 500.000,- med den betingelse at 200.000,- går til å nedbetale eldre gjeld. Advokatforeningen uttalte: «Dette kan det ligge de beste moti- ver bak. Debitor vil kunne settes i stand til å fortsatt drifte sin forretning til beste for kreditor- fellesskapet».²¹

Videre hevdet Advokatforeningen at den nye bestemmelsen tilsa at en bank eller en råstoffle- verandør, ville komme i en annen stilling med kredittgivingen ettersom motivene bak disposisjonen ikke ble vurdert. «Inntreffer så konkursen i løpet av de neste 3 måneder vil banken – selv om den har vært i god tro – måtte betale tilbake det ekstraordinære avdrag».²²

I Justisdepartementets behandling av Advokatforeningens innsigelse omtalte de det oppstilte eksempelet som en redningsaksjon.²³

2.2 Hva er en redningsaksjon?

Advokatforeningens beskrivelse av det Justisdepartementet kaller en «redningsaksjon» er et meget enkelt, men godt eksempel på hva en redningsaksjon faktisk er.

Med en redningsaksjon siktes det til en situasjon der et selskap, som er i en dårlig økonomisk stilling, kommer frem til en avtale med en kreditor om, for eksempel, refinansiering eller utenomrettslig gjeldsforhandling. Avtalen baserer seg gjerne på tilførsel av ny kreditt mot nedbetaling av eksisterende gjeld eller liknende - for eksempel der et selskap nedbetaler bankgjeld som en betingelse for kreditt. ²⁴

20 Ot.prp.nr. 50 (1980-1981) s. 166-167.

21 Ibid s. 167.

22 Ibid s. 167.

23 Ibid s. 167 jf «Avdrag som ledd i en slik redningsaksjon…».

24 Børressen (2013) s. 127.

(11)

7

Begrepet «pakkeløsning» synes i stor grad å være et beskrivende uttrykk for hva en redningsaksjon er. Som illustrasjon kan det nevnes en dom fra Eidsivating fra 1990.²⁵ Saken gjaldt et krav om omstøtelse av en innbetaling på selskapets kassakredittkonto som ledd i en refinansiering av selskapet. Lagmannsretten la til grunn for sin avgjørelse at låneytelsen fra banken og den videre nedbetalingen på kassakredittkontoen var «ledd i en pakkeløsning fra bankens side».²⁶ Retten fant i forlengelse av dette at pakkeløsningen ikke var motivert av et ønske om å sikre seg selv, men av «viljen til å bidra og sikre fortsatt drift…».²⁷

En redningsaksjon handler altså om at en betaling foretas som en del av en pakke for å sikre videre drift. Formålet med den aktuelle betalingen er ikke å sikre en kreditor dekning på bekostning av kreditorfellesskapet, men å sikre fortsatt drift og engasjement i selskapet.

2.3 Redningsaksjoner – en privat gjeldsforhandling?

Ved redningsaksjoner kan det trekkes linjer til konkurslovens ordning med gjeldsforhandling.²⁸ Konkursloven (kkl.) oppstiller to alternative former for gjeldsforhandling; frivillig gjeldsordning, jf. kkl. § 23 og tvangsakkord, jf. § 30. Gjeldsforhandling betyr i realiteten at det gis en åpning for skyldner til å forhandle med fordringshaverne sine om endringer i vilkå- rene for gjelden, jf. kkl. § 1. I dette ligger det rettslig beskyttelse mot enkelt- eller fellesfor- følgning, samt muligheten til å tvinge gjennom løsninger ved tvangsakkord.²⁹ Gjeldsforhand- ling etter loven kan blant annet resultere i betalingsutsettelser, gjeldsreduksjon eller avvikling av formuen til skyldneren mot gjeldsfrigjørelse.³⁰

Forarbeidene trekker frem gjeldsforhandlinger som en ordning med sikte på å komme til hen- siktsmessige løsninger med kreditorene og videreføre levedyktige virksomheter. Eventuelt vil en gjeldsordning kunne tilsi en mer «rasjonell avvikling av virksomheten» enn konkursbehandling.³¹

Lovens ordning for gjeldsforhandling synes etter dette å være en type redningsaksjon etter sitt formål. På samme måte som ved utenomrettslige redningsaksjoner er det overordnede formå- let med disposisjonene eller handlingene som foretas, å sikre driften i virksomheten.

25 LE-1990-181.

26 Ibid.

27 Ibid.

28 Konkurslovens første og tredje del.

29 Konkursloven §§16, 17 og kapittel IV.

30 Konkursloven §§ 23 og 30.

31 Ot.prp.nr. 50 (1980-1981) s. 21.

(12)

8

Midlene som benyttes ved gjeldsforhandlinger og redningsaksjoner kan være ulike. Ved gjeldsforhandlinger benyttes som sagt gjerne nedskriving av gjeld mv. mens det ved redningsaksjoner ofte foretas tilførsel av kapital mot nedbetaling av eksisterende forpliktelser, eller sikkerhetsstillelse. I begge tilfeller må det antas å ha skjedd en forhandling mellom kreditorene og skyldneren i det aktuelle skyldforholdet og hensikten med forhandlingene er den samme; å komme seg ut av den vanskelige økonomiske situasjonen og fortsette virksomheten til det beste for kreditorene og skyldneren selv.

Redningsaksjoner, slik de legges til grunn i denne avhandlingen, er forhandlinger med kreditorer som foregår utenfor konkurslovens regulerte gjeldsforhandlingsprosesser. Lovens ordning er uansett et nyttig sammenligningsgrunnlag når man ønsker å få en bedre forståelse av hva en redningsaksjon er. En redningsaksjon er en form for privat gjeldsforhandling der partene forsøker å komme til en hensiktsmessig løsning som vil tjene begge parter og videreføre en levedyktig virksomhet.

2.4 Restrukturering gjennom forhandlinger om «redningspakker»

En annen type utenomrettslig gjeldsforhandling med likhetstrekk til redningsaksjoner er så- kalte «redningspakker» eller «redningsplaner». Selskapet er her i en vanskelig økonomisk situasjon og forhandler med kreditorfellesskapet om en avtale som vil rekapitalisere selskapet og sikre driften.

Per dags dato er det særlig Norske Skogs forhandlinger om en redningspakke med sine kreditorer som er i medias søkelys. Norske Skog ønsker en rekapitalisering av selskapet gjennom utstedelse av nye lån og reduksjon av selskapets gjeld gjennom konvertering til aksjer. En slik løsning vil innebære tap for enkelte av kreditorene og utvanning av aksjonærene. På den andre siden, dersom kreditorene ikke kommer til enighet, vil de pantesikrede kreditorer mest sannsynlig iverksette tvangsfullbyrdelse og selskapet må begjære rettslig gjeldsforhandling eller oppbud. Selskapet har uttalt at dette mest sannsynlig vil resultere i tap av alle verdier for de usikrede kreditorene og aksjonærene.³²

Både ved redningsaksjoner og redningspakker inngår selskapet i forhandlinger med dets kreditorer. Forskjellen er at redningspakker innebærer forhandlinger med alle selskapets finansi- elle kreditorer og forutsetter enighet mellom alle partene om hvilke tiltak som skal iverksettes.

Ved redningsaksjoner foretas det gjeldsforhandling med enkelte kreditorer. Resten av kreditorfellesskapet kjenner gjerne ikke til den pågående refinansieringen, og disposisjonen som eventuelt foretas som ledd i redningsaksjonen.

32 Oslo Børs, Børsmelding Norske Skogindustrier ASA (2017).

(13)

9

Poenget med disse forhandlingene om restrukturering er på samme måte som ved redningsaksjoner å sikre videre drift i selskapet. Forutsetningen er at ordningen man kommer frem til legger grunnlaget for et bedre utfall for alle kreditorene, enn dersom selskapet begjærer oppbud, eller panthaverne iverksetter tvangsfullbyrdelse av kravene sine eller liknende. Et annet likhetstrekk mellom de to utenomrettslige gjeldsforhandlingene er at kreditorene som engasje- rer seg ofte virker å ha en særlig interesse i å sikre videre drift. I disse tilfellene er hverken kreditor eller skyldner tjent med at selskapet går konkurs. Dette kan være tilfellet der et selskap har så stor gjeld til én eller flere kreditorer at kreditoren ikke ønsker konkursåpning og avvikling av selskapet ettersom det høyst sannsynlig vil medføre minimal dekning av kravene deres.

Samtidig er det ikke alltid redningspakkeforhandlingene fører frem, og på tross av enighet er det ikke nødvendigvis slik at driften lar seg redde. På samme måte som ved redningsaksjoner er konkurs uunngåelig enkelte ganger. Likevel er det gjerne redningsaksjonsdisposisjonene som kreves omstøtt, og på den måten havner i retten dersom en av partene motsetter seg om- støtelseskravet.

Det kan spørres om mangelen på omstøtelsesaker i domstolene, ved gjennomførte disposisjoner etter restruktureringsforhandlinger, tilsier at disse disposisjonene ikke oppfyller vilkårene for omstøtelse. Eventuelt om bostyrerne rett og slett ikke anser det som hensiktsmessig å om- støte disse disposisjonene da de springer ut av forhandlinger og enighet mellom en større del av kreditorfellesskapet. Generelt kan det sies at dekningsloven §§ 5-5 og 5-9 hjemler omstø- telse av disposisjoner som har begunstiget en eller flere kreditorer på bekostning av kreditorfellesskapet. Disposisjoner foretatt som et resultat av forhandlinger synes ikke å ha begunstiget en kreditor på bekostning av alle andre. Kreditorene har i disse tilfellene deltatt i forhandlingene, og de har hatt anledning til å ivareta egne interesser. Disposisjonene fremstår derfor ikke som omstøtelsesverdige.

(14)

10

3 Konkursrettslig omstøtelse

3.1 Konkursinstituttets karakter og begrunnelse

Konkurs innebærer en fellesforfølgning hvor det tas generalbeslag i skyldnerens formue.

Formuen omgjøres til penger som fordeles forholdsmessig mellom fordringshaverne.³³ Mot- setningsvis har vi enkeltforfølgning etter tvangsfullbyrdelsesloven³⁴ hvor kreditorene står for innkreving av egne krav etter prinsippet om «først i tid, best i rett»³⁵.

Formålet med konkursbehandling er likebehandling av kreditorfellesskapet og den rettslige reguleringen skal således motvirke urimelige tilfeldigheter. Et eksempel på slike urimelige tilfeldigheter er der en kreditor skaffer seg full dekning for sitt krav på kreditorfellesskapets bekostning, fordi han var tidligst ute eller mest påtrengende.³⁶

Som forklart av Andenæs er konkurs «basert på den tanke at hvis skyldneren er insolvent bør alle skyldnerens fordringshavere bære sin forholdsmessige del av tapet ved at det ikke er nok til alle».³⁷ Likebehandlingsprinsippet innebærer at en kreditor ikke skal forfordeles uten sær- lig rettsgrunnlag.³⁸ Deltakerne skal i utgangspunktet stille likt når de gjenværende midlene skal fordeles.

Konkurs kan åpnes ved insolvens, jf. konkursloven § 60. Videre oppstiller konkursloven § 61 to kumulative vilkår for oppfyllelse av insolvenskravet. Skyldneren kan ikke være i stand til å

«oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller», og denne betalingsudyktigheten kan ikke antas å være forbigående. Samtidig må skyldneren være innsuffient, altså ha negativ egenkapital; skyldners eiendeler og inntekter til sammen må antas å ikke kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser.

Ved åpning av konkurs får en bostyrer oppgaven med å realisere skyldnerens aktiva og fordele midlene på kreditorene basert på prioritetsregler og likedelingsprinsippet. Det foretas et beslag hjemlet i dekningsloven § 2-2. Beslagsretten omfatter således «ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på beslagstiden» som kan realiseres og omgjøres i penger. «For- muesgode» omfatter alt fra ting til alle slags rettigheter.³⁹

33 Andenæs (2012) s. 10.

34 Lov av 26. juni 1992 nr. 86 Lov om tvangsfullbyrdelse (tvangsfullbyrdelsesloven).

35 Se punkt 3.3 for ytterligere behandling av prinsippet.

36 Andenæs (2012) s. 10.

37 Ibid s. 11.

38 For eksempel en gyldig panterett.

39 Andenæs (2012) s. 89.

(15)

11

Åpning av konkurs innebærer at skyldneren mister retten til å råde over boets eiendeler, jf.

kkl. § 100. Ved konkursåpning er det kun rådigheten over eiendelene som går over til boet, skyldneren besitter fortsatt eiendomsretten.⁴⁰ Denne eiendomsretten er likevel ikke av betydning med mindre bostyrer fatter vedtak om abandonering, jf. kkl. § 117b⁴¹, særlig fordi selskapet gjerne oppløses etter avsluttet bobehandling. Bostyrer står etter dette fritt til å råde over eiendelene, blant annet kan han realisere de for å skaffe penger til boet og kreditorene.

Som en del av boarbeidet foretas det en gjennomgang av utbetalinger fra selskapet for å kunne avgjøre hvorvidt det er grunnlag for å kreve tilbake midler gjennom omstøtelsesreglene i dekningsloven kapittel 5. Det er først og fremst disposisjonene foretatt i tiden like før konkurs åpnes som er aktuelle å vurdere. Samtidig åpner enkelte omstøtelsesregler opp for omstøtelse av disposisjoner foretatt inntil 10 år før fristdagen.⁴² Det er derfor ikke uvanlig at det foretas en omfattende sjekk av selskapets regnskaper flere år tilbake i tid. Dette synes dog å være opp til hver enkelt bostyrer, ut i fra en konkret vurdering av selskapet.

3.2 Omstøtelsesreglene – formål og hensyn

Omstøtelsesreglene i dekningsloven kapittel 5 hjemler tilsidesettelse av enkelte disposisjoner foretatt fra selskapet i en bestemt tidsperiode før konkursåpningen fant sted. Det karakteris- tiske med disse disposisjonene er at de antas å ha forringet skyldners økonomiske stilling eller forfordelt én eller flere av kreditorene.⁴³ På svensk heter omstøtelse «återvinning» og på mange måter kan dette være mer beskrivende for hva som faktisk skjer: boet vinner pengene og retten til pengene tilbake. Gjenvinningen av retten innebærer mer aktiva i boet, som igjen gir mer å fordele på kreditorfellesskapet.⁴⁴

Omstøtelsesreglene innebærer en utvidelse av beslagsretten etter dekningsloven § 2-2, ettersom formuesgoder som ikke lenger tilhører skyldneren, hentes tilbake til boet og beslagleg- ges.

Det grunnleggende konkursrettslige prinsippet om likebehandling er også et bærende hensyn bak omstøtelsesreglene.⁴⁵ Tilfeldigheter skal ikke få avgjøre hvem av kreditorene som får

40 Andenæs (2012) s. 30.

41 Wiker (2013) note 103.

42 Dekningslovens § 5-9 åpner for omstøtelse av disposisjoner foretatt inntil 10 år før fristdagen, fastsatt etter dekningsloven § 1-2.

43 Andenæs (2012) s. 285.

44 Nazarian (2012) s. 141.

45 Fremheves blant annet Brækhus (2014) s. 72 og 95.

(16)

12

dekning for sitt krav.⁴⁶ Det kan argumenteres med at hovedformålet til omstøtelsesreglene er å sørge for at disposisjoner foretatt en viss tid før konkursåpningen ikke hindrer likebehandling av kreditorene.⁴⁷

Ofte vil et selskaps ledelse være klar over den dårlige økonomiske situasjonen en stund før konkurs åpnes. Dette gjør det nærliggende å anta at enkelte av utbetalingene som foretas i tiden før konkursåpningen kan være motivert av den dårlige økonomien. Et selskap kan ha enkelte private kreditorer de har et større ønske om å gi full dekning enn andre og derfor dekke deres fordringer fullt ut. Et selskap kan føle på den overhengende trusselen om straffesank- sjoner ved manglende innbetalte statlige avgifter og derfor innfri gjeld til Skatteetaten. Samti- dig kan det være en eller flere kreditorer som er klare over den sviktende økonomien i selskapet og av den grunn ønsker å sikre seg dekning for sine krav før konkurs inntreffer.

I alle disse tilfellene vil disposisjonene medføre at kreditorfellesskapet sitter igjen med redusert dekning for sine krav. Omstøtelsesreglene er i denne forbindelse et verktøy for å reverse- re utbetalinger basert på den sviktende økonomien og hente pengene tilbake til boet for å sikre en forholdsmessig og rettferdig utdeling i tråd med likebehandlingsprinsippet.

Omstøtelsesreglene kan videre sies å ha særlig to funksjoner. For det første har de en repare- rende funksjon ved at de reverserer foretatte disposisjoner⁴⁸: Pengene hentes tilbake til boet slik at de kan fordeles forholdsmessig.

For det andre har omstøtelsesreglene en preventiv funksjon ved at kunnskapen om at boet kan kreve midler tilbake skaper en oppfordring om å ikke foreta slike disposisjoner. Samtidig hevder noen at omstøtelsesreglene indirekte skaper en beskyttelse for skyldneren mot kreditorer som forsøker å kreve realisasjon.⁴⁹

Omstøtelsesreglene og likebehandlingsprinsippet kan også begrunnes i hensynet til omsetningslivet. Når en kreditor vet at likebehandling er lagt til grunn i lovgivningen skaper det en antatt sikkerhet for ytelsen av kreditt til selskapet. Kreditorene vet da at dersom selskapet går konkurs vil de være sikret forholdsmessig, og antatt rettferdig, fordeling av de gjenværende midlene etter lovens ordning.⁵⁰

46 Nazarian (2012) s. 143.

47 Lennander (1988) s. 390.

48 Andenæs (2012) s. 286.

49 Ibid s. 286.

50 NOU 1972:20 s. 40.

(17)

13

3.3 Forholdet mellom rettsvern og omstøtelse

Et prinsipp innen formueretten er at ingen kan overføre større rett enn en har selv.⁵¹ Ved kolliderende rettigheter i samme formuesgode formulerer man det gjerne som tidsprioritetsprinsippet nevnt innledningsvis; «først i tid, best i rett». Tanken bak prinsippet, i forbindelse med rettsvernsreglene, er at ved stiftelsen av en rett i et formuesgode der det allerede foreligger en kolliderende rettighet, må den allerede eksisterende rettigheten respekteres.⁵²

I enkelte tilfeller foreligger det heftelser på formuesgoder beslaglagt i et konkursbo, for eksempel panterettigheter i eiendom, fakturaer, varelager mv. For at en heftelse ved et formuesgode skal stå seg ved konkursåpning kreves det at pantet har rettsvern.⁵³ Dersom reglene for etablering av rettsvern ikke er fulgt blir rettigheten uten virkning for boet.⁵⁴

Samtidig følger det av dekningslovens omstøtelsesregler at noen rettsvernsakter ikke har rettsvirkning overfor boet der panteretten er etablert innen en viss tidsperiode før konkurs åpnes.⁵⁵ Omstøtelsesreglene skaper et unntak fra tidsprioritetsprinsippet og konkursboet går foran selv om kreditor stiftet sin rett før boet tok beslag. Man sier gjerne at boets beslag fort- renger suksessorens rett.⁵⁶

Omstøtelsesreglene kan i denne forbindelse betraktes som et supplement til rettsvernsreglene som blant annet er begrunnet i faren for kreditorsvik.⁵⁷ Både rettsvernsreglene og omstøtelses- reglene må sies å være motivert av å beskytte en kreditor mot antatt urettmessige disposisjoner.⁵⁸ Omstøtelsesreglene må likevel kunne sies å gå «et skritt lenger» i sitt forsøk på å be- skytte kreditorfellesskapet. Omstøtelsesreglene begrenser skyldnerens ellers frie disposisjons- rett over egne midler ved en dårlig økonomisk situasjon.⁵⁹

Omstøtelsesreglene skaper altså et unntak fra prinsippet om «først i tid, best i rett» ved å vekt- legge likedelingsprinsippet tungt ved fordeling av midler etter åpnet konkurs. Dersom en kreditor har fått en panterett tett opp mot konkursåpningstidspunktet fremstår det gjerne som om han forsøkte å unngå å bli avspist med dividende ved konkursåpningen. En slik handling

51 Brækhus (2014) s. 67.

52 Ibid s. 67.

53 For eksempel sikres rettsvern for fast eiendom ved tinglysing, jf. lov av 7. juni 1935 nr. 2 om tinglysing og ved det ulovfestede kravet om overlevering for løsøre.

54 Brækhus (2014) s. 70.

55 Jf. for eksempel dekningsloven § 5-8, omstøtelse av utleggspant.

56 Brækhus (2014) s. 67.

57 Ibid s. 69.

58 Ibid s. 75.

59 Ibid s. 71.

(18)

14

fremstår ofte som illojal overfor kreditorfellesskapet, uavhengig av om kreditoren skaffet seg rettsvern for sitt krav eller ikke. Som Brækhus og Høgetveit Berg sier; «Debitor setter seg ut over kravene til ”fair play” i kreditorforholdet».⁶⁰

Konkursboet trenger da en adgang til å underkjenne disposisjonene, og adgangen er hjemlet i omstøtelsesreglene.

60 Brækhus (2014) s. 70.

(19)

15

4 Forholdet mellom dekningsloven §§ 5-5 og 5-9

4.1 Innledning

I denne avhandlingen er det dekningsloven §§ 5-5 og 5-9 som danner grunnlagene for vurderingene av hvorvidt betalinger foretatt som ledd i redningsaksjoner kan stå seg mot omstøtel- se. Særlig ordinærreservasjonen etter § 5-5 og utilbørlighetsvurderingen etter § 5-9 er av interesse. Det skal foretas en gjennomgang av bestemmelsene, men først skal det knyttes enkelte kommentarer til forholdet mellom dem.

4.2 Samspillet mellom bestemmelsene

Dekningsloven § 5-5 er den alminnelige objektive omstøtelsesregel for betalinger og transak- sjoner som må likestilles med betalinger. Paragraf 5-9 er på sin side den alminnelige subjektive omstøtelsesregel som omfatter alle slags disposisjoner som er utilbørlige der kreditor har utvist skyld.

Det følger av dekningslovens forarbeider at § 5-5 var ment å være en rettsteknisk enkel regel.

I sitt høringsbrev til lovforslaget uttalte blant annet Bankforeningen at en adgang til å omstøte på objektivt grunnlag burde «knyttes til meget presise betingelser» ettersom «jo løsere beting- elser er, jo lettere vil det oppstå tvist».⁶¹ Dekningslovens § 5-9 skulle på sin side lovfeste den tidligere sedvanerettslige regel om «actio pauliana» – omstøtelse på subjektivt grunnlag.⁶² Som uttalt i en underrettsavgjørelse fra 2016: «De objektive omstøtelsesreglene er ment å re- presentere en rettsteknisk forenkling i forhold til den subjektive omstøtelsesregel i dekningslo- ven § 5-9, og kriteriene i disse reglene er derfor også forutsatt å være enklere å praktisere».⁶³

Samtidig har begge bestemmelsene alltid delvis grepet inn i hverandre. Ved vedtakelsen av regelen i § 5-5, om at betalinger som hadde betydelig forringet skyldnerens betalingsevne kunne omstøtes, la Justisdepartementet til grunn at man tidligere hadde måtte bruke den subjektive omstøtelsesregelen for å få omstøtt slike betalinger.⁶⁴ Videre ble det i forarbeidene til

§ 5-9 presisert at bestemmelsen i fremtiden kunne påberopes for betalinger som egentlig ble omfattet av § 5-5, eller av de andre objektive omstøtelsesregler, der disposisjonen falt utenfor nedslagsfeltet til den aktuelle bestemmelsen.⁶⁵ Vurderingen etter dekningsloven § 5-9 måtte samtidig foretas etter analogier fra de objektive omstøtelsesreglene. Videre ville utilbørlig-

61 Ot.prp.nr. 50 (1980-1981) s. 167.

62 Ibid s. 172.

63 LA-2016-39341.

64 Ot.prp.nr. 50 (1980-1981) s. 166.

65 Ibid s. 170.

(20)

16

hetskriteriet gi domstolene en mulighet til å utvikle grensene for disposisjoner mellom kreditor og skyldner etter behov.⁶⁶

Ut ifra et bobehandlingsperspektiv er det nærliggende å tenke at omstøtelsesregelen i § 5-5 skal være et enkelt verktøy for bostyrer til å hente midler tilbake til boet. Ordinærreservasjo- nen er i denne forbindelse et slags subjektivt moment dratt inn i en ellers objektiv vurdering.

Bestemmelsens objektive karakter må likevel tillegges særlig vekt slik at omstøtelsesvurde- ringen ikke blir for skjønnsom. I tilfeller hvor det må foretas mer skjønnsomme vurderinger fremstår kravet heller som et omstøtelseskrav som bør vurderes etter § 5-9.

4.3 Tap og berikelse

Ved omstøtelse etter dekningsloven § 5-5 kan boet bare kreve tilbakebetalt «berikelsen» den annen part fikk gjennom disposisjonen som omstøtes, jf. dekningsloven § 5-11. En disposisjon som omstøtes etter dekningslovens § 5-9 medfører på sin side at boet kan kreve tilbake tapet disposisjonen medførte for boet, jf. dekningsloven § 5-12. Objektive omstøtelseskrav kan etter dette omtales som «berikelseskrav», mens subjektive omstøtelseskrav kan omtales som «erstatningskrav».⁶⁷

Som en følge av at det kun er adgang til å omstøte berikelsen til kreditor etter §§ 5-5 jf. 5-11, og tapet boet har lidt etter §§ 5-9 jf. 5-12, er det enkelte disposisjoner hvor omstøtelsesad- gangen er avskåret da de ikke får økonomisk betydning. Ved for eksempel betaling av et pan- tesikret krav før konkurs vil det ikke foreligge noe tap for boet å omstøte, jf. dekningsloven

§§ 5-11 og 5-12. Panteretten ville ha gitt kreditor tilsvarende dekning etter konkursåpningen og kreditor kan ikke sies å ha blitt beriket, samtidig som boet ikke har lidt noe tap.⁶⁸

4.4 Forholdet mellom kreditor og skyldner ved vurderingen av omstøtelse Kreditors forhold til skyldneren kan i enkelte situasjoner være av betydning for omstøtelses- vurderingen etter §§ 5-5 og 5-9.

Rt-1997-1623 gjaldt et spørsmål om omstøtelse av overføringer mellom en mellomregnings- konto for to hoteller innen samme konsern etter dekningsloven § 5-5.⁶⁹ Ettersom enkelte av betalingene var foretatt mellom to datterselskaper i samme konsern vurderte Høyesterett hvorvidt konserntilknytningen var av betydning for omstøtelsen. Høyesterett la til grunn at konsernforholdet i seg selv ikke gjorde betalingen ekstraordinær. Dette gjaldt selv om den var

66 Ot.prp.nr. 50 (1980-1981 s. 171.

67 Brækhus (2014) s. 65.

68 Aasebø (2015) s. 206.

69 Rt-1997-1623 (Royal Christiania Hotel).

(21)

17

foretatt de siste månedene før konkurs og det var klart at betalingen hadde forringet skyldnerens betalingsevne. Samtidig mente Høyesterett at en konserntilknytning kan være av betydning for vurderingen ettersom et forhold mellom selskaper legger til rette for innsyn utover hva andre kreditorer har, samt en mulighet til å «dirigere likviditet og betalinger».⁷⁰

Både dekningsloven §§ 5-5 og 5-9 har særlige regler for disposisjoner foretatt ovenfor skyldnerens nærstående (og ektefeller) som kan gi en utvidet omstøtelsesfrist.⁷¹ Samtidig kan kreditors posisjon altså være et relevant argument i vurderingen av om en disposisjon skal omstøtes eller ikke. Dette gjelder særlig der kreditors posisjon gir han innsyn i skyldnerens økonomiske situasjon.⁷²

4.5 Forholdet mellom bestemmelsene ved vurderingen av redningsaksjoner

Ved redningsaksjonsbetalinger er det dekningsloven § 5-5 sin ordinærreservasjon og dekningsloven § 5-9 sin utilbørlighetsvurdering, som er av særlig interesse. Det er store likhetstrekk mellom vurderingene som foretas etter de to bestemmelsene, og i teorien er det lagt til grunn at vurderingsmomentene som benyttes i stor grad er overlappende.⁷³ Det subjektive vilkåret er imidlertid særegent for dekningsloven § 5-9.

I redningsaksjonstilfeller vil skyldneren ofte være åpen om den dårlige økonomiske situasjonen, ettersom det er ønsket om å sikre driften som gjerne motiverer redningsaksjonsavtalen.

Kreditor vil ha kunnskap om skyldnerens dårlige økonomi fordi den legger grunnlaget for engasjementet til kreditor, og redningsaksjonen. Kreditor vil derfor sjeldent være i god tro, og vurderingen etter de objektive vilkårene blir avgjørende.

Som vi skal se nærmere på ved gjennomgangen av de aktuelle bestemmelsene i kapittel 6 og 8, legger både ordinærreservasjonen og utilbørlighetsvurderingen opp til en helhetsvurdering av omstøtelseskrav. Helhetsvurderingen må basere seg på alle aktuelle forhold rundt betalingen eller disposisjonen, og det vil følgelig være et relevant moment at en betaling er foretatt som ledd i en redningsaksjon. En redningsaksjonsbetaling vil ikke være et selvstendig grunnlag for å avskjære omstøtelseskrav, men det vil inngå som et moment i en konkret helhetsvurdering av om en betaling må karakteriseres som ordinær eller tilbørlig, jf. dekningsloven §§ 5-5 og 5-9.

70 Rt-1997-1623 (Royal Christiania Hotel) s. 1627.

71 Dekningsloven § 5-9 (2) gir en omstøtelsesfrist på opptil 10 år, mens § 5-5 (2) og (3) gir en omstøtelsesfrist på opptil 2 år før fristdagen.

72 Nazarian (2012) s. 191, jf. Rt-1997-1623 (Royal Christiania Hotel).

73 Aasebø (2015) s. 224.

(22)

18

Det fremgår av praksis at omstøtelsesvurderingen ved redningsaksjonsbetalinger baserer seg på en helhetsvurdering med de samme vurderingsmomentene ved både ordinærreservasjonen og utilbørlighetsvurderingen. Rt-2001-1136 (Kjells Markiser) fremstår som en særlig viktig sak der forholdet mellom §§ 5-5 og 5-9 kommer godt frem. I denne saken skulle retten vurdere et omstøtelseskrav etter begge bestemmelsene.⁷⁴ Etter en vurdering av hvorvidt det forelå omstøtelsesadgang etter § 5-9 slo førstvoterende fast at vurderingen som konstaterte at de fleste av betalingene ikke var utilbørlige, også tilsa at de samme betalingene ble omfattet av ordinærreservasjonen.⁷⁵

Vurderingen av hvorvidt en betaling foretatt som ledd i en redningsaksjon vil kunne stå seg mot omstøtelse vil følgelig bli lik uavhengig av om omstøtelse vurderes etter dekningsloven

§§ 5-5 eller 5-9.

74 Rt-2001-1136 (Kjells Markiser).

75 Ibid s. 1147.

(23)

19

5 Vilkårene for omstøtelse etter dekningsloven § 5-5

5.1 Innledning

Dekningsloven § 5-5 regulerer omstøtelse av «betaling av gjeld» som en skyldner har foretatt senere enn tre måneder før fristdagen, dersom betalingen er «foretatt med usedvanlige beta- lingsmidler, før normal forfallstid eller med beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne». Dette gjelder likevel ikke dersom betalingen etter forholdene fremtrådte som ordinær. Innholdet i de ulike vilkårene vil bli gjennomgått i det følgende.

Bestemmelsens unntak om at betalinger ikke kan omstøtes der de likevel fremtrådte som ordi- nære omtales gjerne som «ordinærreservasjonen». «Ordinærreservasjonen» legger opp til en objektiv helhetsvurdering hvor betalingen må vurderes etter ytre omstendigheter.⁷⁶ Samtidig vil enkelte momenter av subjektiv karakter være aktuelle, heriblant partenes individuelle forhold, formålet med betalingen og kanskje særlig forhold som må anses som alminnelig praksis i den aktuelle bransjen.⁷⁷ Generelt kan man si at «ordinærreservasjonen» kommer til anvendelse der en betaling er begrunnet i «andre forhold enn økonomiske problemer hos betale- ren».⁷⁸

Ved betalinger foretatt som ledd i en redningsaksjon er det gjerne ordinærreservasjonen betalingen vurderes etter. Betalingene er i disse tilfellene gjerne motivert av de økonomiske prob- lemene, men som vi skal se nærmere på senere, er formålet å sikre driften, og da kan betalingene likevel anses som beskyttelsesverdige.

«Ordinærreservasjonen» knytter seg til, og må vurderes for hvert enkelt omstøtelsesgrunn- lag.⁷⁹ I gjennomgangen av bestemmelsens alternative vilkår nedenfor vil det derfor foretas en redegjørelse for ordinærreservasjonens anvendelsesområde ved det aktuelle vilkåret. Ettersom betalinger foretatt som ledd i redningsaksjoner ofte vurderes etter vilkåret om at beløpet har forringet skyldnerens betalingsevne betydelig, vil det særlig legges vekt på ordinærreserva- sjonens betydning ved dette vilkåret.

5.2 Betaling av gjeld

For at det skal foreligge omstøtelsesadgang etter dekningsloven § 5-5 er det en forutsetning at det foreligger betaling av gjeld. Gjeld må forstås som eldre gjeld, altså gjeld som har oppstått før betalingen fant sted. Gjeldsbegrepet omfatter kun forpliktelser i form av kredittkjøp⁸⁰, og

76 Lennander (1988) s. 392.

77 Ibid s. 392.

78 Huser (1992) s. 264.

79 Andenæs (2012) s. 317.

80 Ibid s. 310.

(24)

20

situasjoner der partene har foretatt en avregning ved «ytelse mot ytelse» omfattes altså ikke.

Gjeld i lovens forstand omfatter både gjeld i penger og andre formuesgoder.⁸¹ Det må likevel være skyldnerens egen gjeld som betales. Ved betaling av tredjepersoners gjeld må omstøtelse vurderes etter dekningsloven §5-2, som en gave, eller § 5-9, som en utilbørlig disposisjon.⁸² Videre må det være snakk om en «betaling», eller en transaksjon som må likestilles med en betaling. Dette omfatter alle tilfeller der det faktisk foretas en betaling av gjeld, uavhengig av om betalingen forsøkes kamuflert som noe annet.⁸³ De reelle forholdene ved disposisjonen må altså legges til grunn.

Gjeldsbetaling må dessuten være hensikten bak disposisjonen som foretas.⁸⁴ For å avgjøre hva som var formålet bak en betaling må det foretas en konkret vurdering. Ved manglende dekningshensikt er omstøtelsesadgangen avskåret etter § 5-5.⁸⁵

En kan blant annet tenke seg en situasjon der en kreditor kjøper varer av skyldner med den hensikt å dekke utestående gjeld. Dersom det kan påvises en dekningshensikt bak handelen kan disposisjonen omstøtes som «betaling av gjeld» etter dekningsloven § 5-5. Dersom kreditor derimot hadde en annen interesse i å handle fra skyldneren, for eksempel et faktisk behov for varene, kan man argumentere for at det motsetningsvis ikke er snakk om betaling av gjeld.

Andenæs anfører likevel at det har «formodningen mot seg» at kjøp av ytelser som faktisk dekker opp gjeldspostene ikke skal anses som en betaling.⁸⁶

Der kreditor setter seg i gjeld hos skylderen, ved å for eksempel handle varer på avbetaling for deretter å motregne gjeldspostene, må det på samme måte karakteriseres som betaling av gjeld ettersom formålet med disposisjonen nettopp var å dekke utestående krav.⁸⁷ Det følger direkte av loven at motregning ikke tillates der kreditor har satt seg i gjeld til skyldneren for å ha adgang til å motregne, jf. dekningsloven § 8-3.

I de tilfeller skyldner har stilt sikkerhet for gjeld kan disposisjonen ikke karakteriseres som en

«betaling». Sikkerhetsstillelse må følgelig omstøtes etter dekningslovens §§5-7 eller 5-9.⁸⁸

81 Aasebø (2015) s. 207.

82 Ibid s. 208.

83 Andenæs (2012) s. 311.

84 Aasebø (2015) s. 208.

85 Ibid s. 208.

86 Andenæs (2012) s. 313.

87 Ibid s. 313.

88 Dekningsloven § 5-7 hjemler omstøtelse av sikkerhetsstillelse for eldre gjeld og § 5-9 hjemler omstøtelse av alle typer disposisjoner på subjektivt grunnlag.

(25)

21

Lovgiver har likevel gjort unntak for sikkerhetsstillelse med enkle pengekrav i dekningsloven

§ 5-5 (4). Unntaket er begrunnet med at dekningsloven § 5-7 oppstiller en streng objektiv regel som antas å ville vanskeliggjøre factoringpant.⁸⁹ Bruk av ordinærreservasjonen synes føl- gelig å gi en mer skjønnsom vurdering.

Særlige spørsmål kan oppstå ved bruk av såkalte kassakredittkontoer. Et selskap har i disse tilfellene en konto der det disponerer mer enn det som står på den, og kontoen har en kreditt- ramme.⁹⁰ Der det foretas innbetaling på kassakredittkonto antas det kun å være betaling av gjeld i de tilfellene der kassakredittkontoen sto i minus på betalingstidspunktet. Dette er begrunnet med at ved innbetaling på kassakredittkonto som er i pluss, vil ikke pengene gå til dekning av gjeld, men heller være et kontoinnskudd.⁹¹

I de tilfellene der det foretas en ombytting av gjeld, eller et kreditorskifte, har Høyesterett også konkludert med at det foreligger en «betaling».⁹² Dette er blant annet tilfellet der et selskap trekker på kassakredittkontoen for å nedbetale utestående på en annen konto. Ettersom en kassakredittkonto kan disponeres fritt av skyldner må et trekk på kontoen likestilles med en alminnelig betaling.⁹³

5.3 Usedvanlige betalingsmidler

En vurdering av om en disposisjon er foretatt med usedvanlig betalingsmiddel er et spørsmål om betalingsmiddelet er usedvanlig etter sin art. Betaling med enten penger eller det avtalte betalingsmiddelet er aldri usedvanlig.⁹⁴

Det må antas at en endringsavtale med hensyn til betalingsmiddelet er innenfor dersom avtalen inngås tidligere enn lovens oppstilte omstøtelsesfrist.⁹⁵ Løsningen må her anses som et kompromiss mellom den alminnelig avtalefriheten og dekningslovens bestemmelser.

Hvorvidt et usedvanlig betalingsmiddel etter forholdene kan fremstå som ordinært er usikkert.

Det legges til grunn i forarbeidene at ordinærreservasjonen, ved dette alternativet, ikke kan tilføre mer enn det som allerede ligger i sedvanlighetskravet.⁹⁶ Det er vanskelig å se for seg et

89 Lov av 8. februar 1980 nr. 2 Lov om pant (panteloven) § 4-10, jf. Nazarian (2012) s. 166

90 Nazarian (2012) s.162.

91 Ibid s.162-163.

92 Rt-1995-222 (Direkte Reklame).

93 Ibid s. 227.

94 Andenæs (2012) s. 318.

95 Nazarian (2012) s. 167.

96 NOU 1972:20 s.291.

(26)

22

usedvanlig betalingsmiddel som også er ordinært. Andenæs omtaler derfor ordinærreservasjo- nen i denne forbindelse som en «sikkerhetsventil».⁹⁷

5.4 Før normal betalingstid

For at det skal foreligge betaling før normal betalingstid må betalingen være foretatt før tids- punktet da man antar gjelden ville blitt betalt hvis skyldneren var solvent.⁹⁸ Et selskap i en dårlig økonomisk situasjon betaler gjerne ved, men helst etter forfall.⁹⁹ Dersom en skyldner plutselig betaler før normal betalingstid er det nærliggende å anta at det er et forsøk på å for- fordele én eller flere kreditorer ved å betale gjeld før konkursboet beslaglegger midlene og avspiser kreditorene med dividende.

En disposisjon som foretas før normal betalingstid kan likevel godtas der den førtidige betalingen etter forholdene fremstår som ordinær. Forarbeidene nevner eksempler der førtidig betaling aksepteres ut fra «rent praktiske hensyn».¹⁰⁰ Disse «praktiske» eksemplene, som å være tidlig ute ved betaling med bankgiro¹⁰¹, virker likevel ikke så praktiske lenger med tanke på dagens elektroniske og automatiske betalingsløsninger.

Det kan uansett ikke avskrives at det kan forekomme ordinære førtidige betalinger. Et grunnleggende vilkår synes i så fall å være at førtidigheten ikke er relatert til den dårligere økono- mien.¹⁰² Å unngå renter, eller å få en kontantrabatt er i denne forbindelse fremhevet som po- tensielle grunner til at en førtidig betaling omfattes av ordinærreservasjonen.¹⁰³

5.5 Beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne

Hvorvidt en betaling har skjedd med beløp som har forringet skyldnerens betalingsevne betydelig må avgjøres på et objektivt grunnlag ved en sammenlikning av beløpets størrelse og

«debitors omsetning og vanlige likviditet»¹⁰⁴.

Høyesterett har tidligere slått fast at skyldnerens «betalingsevne» er summen av skyldnerens likvide midler og/eller midler som lett kan omgjøres til likvide midler.¹⁰⁵ Videre er det beta-

97 Andenæs (2012) s. 321.

98 NOU 1972:20 s. 291.

99 Nazarian (2012) s. 181.

100 NOU 1972:20 s. 291, jf. Andenæs (2012) s. 323.

101 NOU 1972:20 s. 291.

102 Nazarian (2012) s. 183.

103 Aasebø (2015) s. 217.

104 NOU 1972:20 s. 291.

105 Rt-2012-468 avsnitt 49.

(27)

23

lingsevnen på betalingstidspunktet som må legges til grunn ved omstøtelsesvurderingen.¹⁰⁶ Dersom skyldneren, etter å ha utbetalte det omstridte beløpet, fortsatt er i stand til å betale sine forpliktelser til forfall taler dette for at betalingsevnen ikke er betydelig redusert.¹⁰⁷

I teorien har det vært anslått at en reduksjon på 10 - 25 % av skyldners aktiva vil utgjøre en betydelig reduksjon.¹⁰⁸ Til tross for dette synes ikke Høyesterett å benytte prosentvis reduksjon i sine vurderinger. I praksis foretas istede en skjønnsmessig vurdering¹⁰⁹ basert på momenter fra forarbeidene¹¹⁰. Etter et innblikk i alminnelig boarbeid brukes likevel prosentvis angivelse flittig ved fremsettelse av omstøtelseskrav.

Ved flere betalinger til samme kreditor i månedene før konkursen må det totalt innbetalte be- løpet legges til grunn for vurderingen av om det foreligger en betydelig forringelse av skyldnerens betalingsevne. Dette omtales som addisjonsprinsippet.¹¹¹ Addisjonsprinsippet gjelder likevel kun ved vurderingen av om totalsummen av utbetalingene har forringet betalingsevnen betydelig. Ved en vurdering av om betalingene likevel fremstår som ordinære må de vurderes hver for seg.¹¹²

For det tilfellet at en betaling forringer betalingsevnen til skyldneren betydelig kan den ikke omstøtes der betalingen fremsto som ordinær. Lovgivers bruk av ordet «fremtrådte» tilsier at man må ta utgangspunkt i en objektiv vurdering av hvordan betalingen etter forholdene har fremstått utad. Den subjektive intensjonen bak betalingen er altså ikke avgjørende, men ordi- nærreservasjonen må bero på en helhetsvurdering der alle forhold rundt betalingen er relevante. Herunder om betalingen er foretatt som ledd i en redningsaksjon.

Av forarbeidene følger følgende forklaring på hva lovgiver har ment med uttrykket «ordinær betaling»:

106 Andenæs (2012) s. 325.

107 Rt-1999-64 (Teamcom) Saken gjaldt et krav om omstøtelse etter deknl. § 5-5 hvor Høyesterett uttalte på side 69: «Men ved den konkrete bedømmelse i den foreliggende sak viser jeg til at Teamcom drev en virksomhet som etter sin art ikke var spesielt kapitalkrevende, at selskapet hadde god likviditet og betalte sine forpliktel- ser ettersom de forfalt helt frem til konkursen. I det hele tatt er det vanskelig å se at den sikkerheten som ble stilt overfor Sparebank Møre har hatt særlig betydning for betalingsevnen til Teamcom».

108 Huser (1992) s. 314, Nazarian (2012) s. 186

109 Rt-1999-64, jf. Rt-2012-468, likviditeten er det sentrale. Rt-2008-1170 (Rema 1000) «tilgjengelige dek- ningsmidler».

110 Aasebø (2015) s. 219, hevder Høyesterett baserer sin vurdering på uttalelsene i NOU 1972:20 s. 291 om at

«beløpets størrelse sett i relasjon til debitors omsetning og vanlige likviditet» er avgjørende.

111 Huser (1992) s. 320.

112 Aasebø (2015) s. 218.

(28)

24

«Ordinær er en betaling i vanlig rutine av løpende utgifter i forbindelse med driften av debitors forretning: vederlag for leverte råstoffer, husleie, arbeidslønn, skatter osv.

Ekstraordinær blir betalingen først og fremst hvor det er tale om eldre gjeldsposter, for eksempel til debitors bankforbindelse eller råstoffleverandør, som har vært forfalt og for så vidt misligholdt i lengre tid».¹¹³

Ordinærreservasjonen synes etter forarbeidene å være begrunnet i omsetningsinteresser.¹¹⁴ Særlig fremstår en betaling som «ordinær» der den gir inntrykk av å være en rutinepreget betaling av gjeld direkte knyttet til driften av selskapets næringsvirksomhet.¹¹⁵

I tremånedersperioden før konkurs åpnes antas det at en skyldner har nok med å betale de løpende utgifter etter hvert som de forfaller.¹¹⁶ For at en betaling skal stå seg mot omstøtel- seskrav ved ordinærreservasjonen kan ikke formålet med betalingen ha vært å begunstige kreditor, men være begrunnet med et ønske om å legge til rette for videre drift.¹¹⁷ Det må altså foretas en vurdering av formålet med betalingen.¹¹⁸

Andre momenter som er relevante for helhetsvurderingen av hvorvidt ordinærreservasjonen kommer til anvendelse, er blant annet nærheten til konkurs, fordringens art og hvorvidt det har blitt innført betalingsstans i selskapet.¹¹⁹ I en avgjørelse fra Gulating lagmannsrett ble blant annet en innbetaling av skattetrekk, syv dager etter forfall, omstøtt da betalingen fant sted etter det var bestemt at det skulle begjæres oppbud. Betalingen ble i forlengelse av dette antatt å ha et oppryddingsformål.¹²⁰

Videre følger det av forarbeidene at særlig eldre gjeldsposter ikke omfattes av ordinærreser- vasjonen.¹²¹ Dersom en betaling av gjeld som har vært forfalt i en lengre periode plutselig betales før konkursåpning, fremstår betalingen ikke lenger som ordinær da det ikke lenger er en løpende utgift som betales, men eldre gjeld.

113 NOU 1972:20 s. 292.

114 Rt-1997-1623 (Royal Christiania Hotel AS) s. 1627

115 Huser (1992) s. 264.

116 Aasebø (2015) s. 223.

117 Nazarian (2012) s. 188.

118 Aasebø (2015) s. 223.

119 Ibid s. 223

120 LG-2011-58427.

121 NOU 1972:20 s. 292.

(29)

25

I Rt-1995-222 (Direkte reklame) kom Høyesterett med en anvisning på hvor lang en forsin- kelse kan være før betaling av gjeld fremstår som ekstraordinær. Saken gjaldt krav om omstø- telse etter § 5-5 for tre innbetalte skattetrekk kort tid før konkurs ble åpnet.

Høyesterett fant at to av betalingene ikke fremtrådte som ordinære. Disse betalingene var foretatt fire og to måneder etter forfall og etter konkursbegjæring, innsendt av skattefogden, var mottatt av selskapet. For den siste betalingen, betalt tre uker etter forfall og ti dager etter fristdagen, fant Høyesterett på den andre siden at forsinkelsen var beskjeden og at betalingen fremtrådte som ordinær. Dette til tross for at betalingen ble foretatt på et tidspunkt der selskapets økonomiske situasjon var enda dårligere enn ved de to andre betalingene. Høyesterett fant likevel at driften ble forsøkt holdt i gang og at det derfor ikke var tilstrekkelig grunnlag for å si at betalingen var ekstraordinær.¹²²

Høyesterett avviste altså omstøtelseskravet for en av utbetalingene der de mente betalingen ble foretatt som ledd i et forsøk på å holde driften i gang. Her kan det trekkes paralleller til redningsaksjoner hvor formålet også er å sikre driften i selskapet.

Ordinærreservasjonen tilsier, som vi allerede har sett, at betaling av løpende utgifter skal anses som beskyttelsesverdige dersom de legger til rette for videre drift i virksomheten. Å foreta en slik betaling kan utgjøre en risiko da for eksempel betalingens størrelse kan true selskapets eksistens. Som Nazarian sier er det en frykt for at betalingen skal «velte lasset».¹²³ Ved å be- tale nettopp disse kravene vil selskapet likevel trolig kunne generere mer kapital, som igjen kan benyttes til å nedbetale kravene til de øvrige kreditorene. Det er dette, at betalingen legger til rette for videre drift, som gjør den ordinær. Betaling av løpende utgifter synes med dette å være det beste for hele kreditorfellesskapet, selv om det i første omgang kun er en kreditor som får betalt.

Betalinger foretatt som ledd i en redningsaksjon må, som sagt, vurderes etter ordinærreserva- sjonen. Som belyst tidligere medfører ikke det faktum at en betaling er foretatt som ledd i en redningsaksjon umiddelbart at betalingen er ordinær. Det er kun et moment i helhetsvurderingen. Gode grunner taler likevel for å anse redningsaksjonsbetalinger som ordinære og beskyttelsesverdige:

En redningsaksjon iverksettes for å sikre driften i en virksomhet. Dette er også formålet bak eventuelle betalinger som foretas som ledd i den. Driften har imidlertid gjerne kommet i en så

122 Rt-1995-222 (Direkte Reklame).

123 Nazarian (2012) s. 188.