Por ser a proteção jurídica do devedor subalterna ao interesse do credor, o devedor só terá a tutela jurídica, se não prejudicar essencialmente o escopo da obrigação e, assim, não frustar, substancialmente o interesse da parte adimplente.
A referida tutela jurídica decorre do fato de que em todo e qualquer contrato existe um dever de cooperação mútuo entre as partes, mesmo que o credor ainda não possa cumprir com sua obrigação – p. ex. pagar o preço por determinada compra de uma coisa que ainda não foi entregue pelo devedor – ele deve apresentar condutas que demonstrem sua ajuda ou criem um ambiente de facilitação para receber a prestação do devedor.
A relação obrigacional complexa é vista como uma ordem de cooperação recíproca entre credor e devedor, polarizada pelo adimplemento, cujo escopo é a satisfação dos interesses do credor. Assim é definida porque, em razão da incidência do princípio da boa-fé objetiva, exige-se que ambas as partes ajam segundo a boa-fé objetiva tanto cumprindo a obrigação, como exercendo o direito de que seja titular. Sob este último prisma, aponta a necessidade de consideração também do interesse do devedor que vem expresso no seu direito de adimplir a obrigação disposta no contrato, satisfazendo o interesse do credor, cujo limite de manutenção ou aplicação do direito resolutório será constatado pela graduação do alcance dos objetivos do contrato.
Esse dever de cooperação é extraído do nosso ordenamento jurídico por meio do artigo 422 do Código Civil, sendo um dever lateral da obrigação. No entanto, não é mérito exclusivo do diploma pátrio referido princípio, uma vez que é exaltado em legislações alienígenas, como exemplo a codificação dos Princípios do Direito Europeu dos Contratos, que no artigo 1:202 estabelece “le parti sono tenute reciprocamente a cooperare al fine di dare piena esecuzione al contratto310”.
No regramento do adimplemento, os direitos e deveres dos contratantes devem ser ambos conjugados para o mesmo fim de cooperação, pois enquanto o credor tem o direito de receber o adimplemento, ele tem, ao mesmo tempo, o dever de contribuir para o recebimento da obrigação executada; e, comitantemente, o devedor tem o dever de adimplir, mas também o direito de exercer esse direito. Nessa bilateralidade de comportamentos exigidos, o credor tem o dever de lealdade baseado em um alcance positivo do dever de cooperação mútua, segundo o qual “... nei rappporti di obbligazione ciò che si richiede è un atteggiamento positivo di cooperazione, un impegno nell’interesse altrui, e la ‘bona fides311’ consiste in un criterio di
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SCHULZE, Reiner e ZIMMERMANN, Reinhard. Op. Cit., p. 366.
311
Vocábulo utilizado no direito romano com o surgimento dos contratos internacionais que exigiam a conduta das partes dentro do espírito de lealdade em fazer valer a palavra dada. Era uma espécie de garantia do cumprimento da obrigação. Cfr. MOREIRA ALVES, José Carlos. A parte geral do projeto de código civil
condotta ispirata ed informata all’interesse della contraparte, condotta dirreta all’adempimento positivo della aspettativa di cooperazione di essa controparte312”.
Vale extrair desse pensamento o princípio de que a conduta de um contratante deve ser executada visando atingir o interesse da contraparte, a expectativa de cooperação do outro contrantante, leva à outra parte a adimplir suas obrigações. Assim, “il creditore há anzitutto (...) un dovere di collaborare all’adempimento della prestazione313”, mitigando os impactos do inadimplemento, caso perceba que o devedor esteja preste a inadimplir, devendo agir com lealdade e segundo a boa-fé objetiva.
Esse dever de cooperação ao adimplemento da prestação está vinculado à relevância do interesse do devedor como “sanção e meio de defesa contra uma conduta do credor que agrave injustamente a situação daquele.314” Esse receio existente por parte da doutrina ou da legislação nos países em que a codificação prevê expressamente esse dever do credor é oriundo do exercício arbitrário do direito subjetivo praticado, às vezes, pelo credor.
Outrossim, esse dever do credor está fundamentado na Doutrina da mitigação, oriunda do direito inglês (“doutrine of mitigation”), pela qual o credor deve colaborar, apesar da inexecução do contrato, para que não se agrave, pela sua ação ou omissão, o resultado danoso decorrente do incumprimento. Os princípios dessa doutrina proclamam que “o lesado deve tomar todas as providências razoáveis para mitigar o dano, e não pode pretender o ressarcimento de perda que teria podido evitar, mas que não evitou, por injustificada ação ou omissão. Essa doutrina dirigida para a avaliação do ressarcimento cabível atua, também, na avaliação do prejuízo ao contrato resultante do incumprimento, tendo em vista a sua definição como sendo um incumprimento grave para o fim de resolução. Se a gravidade desse incumprimento decorreu da ação ou da omissão concorrente do credor, tal acréscimo não deve ser levado em consideração315”.
312
BETTI, Emilio. Op. cit., p. 79
313
Idem, Ibidem, p. 63.
314
COSTA, Mário Júlio de Almeida. Op. cit.,. p. 90.
315
ROSELLO, C. Carlo. Sull ondere del creditare di ridurre le conseguenze dell’inadempimento. RTDPC, 1983, vols. 3-4, , p. 1.158-84.
O fundamento dessa doutrina consiste no direito do devedor de adimplir o contrato, que existe ao lado do seu dever de adimplir. Isso significa que o direito do adimplir do devedor está ligado à uma obrigação omissiva do credor em não impedir o adimplemento, se o credor cria uma situação que impede o devedor de cumprir, ele estará na verdade atingindo sua esfera de liberdade, impedindo-lhe de executar um ato que o auto-regulamento lhe impõe, com fundamento no sistema positivo, e que ao mesmo tempo lhe garante316.
De sua parte, o credor pode ter colaborado, conscientemente ou não, para a inadimplência, omitindo-se em fornecer documento ou informações, dificultando de qualquer modo o pagamento ou a quitação, exigindo acréscimos indevidos, recusando inflexivelmente de receber opções de cumprimento propostas pelo devedor. Neste caso, não será legítimo ao credor pedir a resolução do contrato, em razão da tutela jurídica do devedor que coibe o abuso do direito do credor em dificultar ou impedir o adimplemento para, posteriormente, requerer a resolução do contrato cumulada com indenização por perdas e danos. Assim, a solução desse impasse poderá se dar por meio da ação do devedor em propor uma ação consignatória, a fim de liberar-se da obrigação, na parte em que não for possível cumprir por dificultação do credor.
Esse impedimento gerado pelo credor não se coaduna com o “princício de solidariedade contratual que transcende o regulamento negocial317” ao impor ao programa contratual a observância do dever de lealdade e da facilitação da execução das obrigações. Não significa que as partes contratantes devam ser coniventes ou menos exigentes. Ao contrário. Em razão desse princípio, as partes devem agir de maneira a ajudar-se mutuamente, até mesmo porque o fim do contrato é perquerido por ambas. Assim, por que não haver colaboração dos dois lados para obter o adimplemento?
Por sua vez, o dever de cooperação a cargo do credor também está vinculado à manifestação da sua concordância ou não da prestação executada, pois dependendo da proporção do adimplemento da obrigação, se ele não reagir oportunamente, as deficiências ou irregularidades da prestação podem ser consideradas sanadas em razão da sua aceitação tácita,
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FERRI, Luigi. Op. Cit., p. 198.
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sem ressalvas, sendo que era seu dever tê-lo feito, levando ao devedor a acreditar que a obrigação foi aceita, mesmo em desconformidade com alguma parte, na medida em que o credor usufruiu da execução da prestação, tendo a satisfação de seus interesses, ainda que não integralmente.
No contexto da proteção jurídica ao devedor, o Código Civil Português, apresenta norma jurídica importante para enquadrar a tutela jurídica do devedor no adimplemento substancial. No artigo 934º – já transcrito anteriormente no Capítulo 3.5. retro – observa-se norma jurídica imperativa, na medida que o não cumprimento de parte mínima da obrigação – no caso da legislação portuguesa essa parte mínima configura-se pela ausência de cumprimento de até 1/8 do preço –, cujo reflexo seja de pouca importância, a situação de débito do devedor não pode ser prejudicada por acordo das partes, tampouco pela recusa injustificada do credor.
No ordenamento jurídico pátrio ainda não existe norma jurídica semelhante. No entanto, talvez seja frutífero dispormos algo nesse sentido na codificação pátria, a qual sirva para evitar a existência de injustiças ou desequilíbrios contratuais nesta seara e mesmo facilitar o trabalho dos magistrados ao julgarem ações cujo objeto da lide seja esta questão. Enquanto isso, defendemos que a tutela jurídica ao devedor também é aplicável ao ordenamento jurídico pátrio por meio da extração do dever lateral de cooperação existente na boa-fé objetiva inserida no artigo 422 do Código Civil.
A tutela jurídica a favor do devedor consiste na obrigação do credor em não dificultar a execução da prestação e, especialmente, diante do adimplemento substancial, tendo seu interesse satisfeito no seu objetivo central e principal, realizar a contraprestação ajustada no contrato, com a dedução dos prejuízos causados ou ainda ajuizar uma ação de ressarcimento para cobrar os danos sofridos pelo inadimplemento insignificante. Como doutrina Luis Diez- Picazo: “Onde a parte recebeu substancialmente o benefício que esperava, embora as condições do contrato tenham sido descumpridas em particulares insignificantes, que não lhe tiram o benefício que iria obter com o cumprimento literal, ela é obrigada a pagar o preço sob a doutrina do adimplemento substancial318”.
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O aforismo minimis non curat praetor também é aplicável na tutela jurídica do devedor, na medida em que não é justificável o credor demandar em juízo em face do devedor por um defeito mínimo e insignificante, sendo também injusto a recusa do credor em realizar a contraprestação devida pelo contrato.
A Convenção de Viena também traz expressa previsão quanto à doutrina da mitigação, na medida em que em seu artigo 77 contempla: “A parte que invoca a violação do contrato deve tomar as medidas razoáveis, face às circunstâncias, para limitar a perda, aí compreendido o lucro cessante, resultante da violação contratual. Se não o fizer, a parte faltosa pode pedir uma redução da indenização por perdas e danos no momento da perda que deveria ter sido evitada”.
Essa prerrogativa existente a favor do devedor baseia-se na doutrina da mitigação e significa que o dever de cooperação do credor é compulsório, não se admitindo ressalvas, pois caso não obedeça, a indenização resultante do descumprimento da obrigação será reduzida proporcionalmente ao limite correspondente à gravidade da ação ou omissão do credor que impossibilitou ou dificultou o cumprimento da obrigação por parte do inadimplente.