4. Results and Discussion
4.1 Survey Results
4.1.3 Working with Reading Skills
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que:
o direito à saúde, expressamente tutelado pela Carta de 1988, veio se integrar ao conjunto de normas e prerrogativas constitucionais que, com o
status de direitos e garantias fundamentais, tem por fim assegurar o pleno funcionamento do Estado Democrático de Direito, pautado na mais moderna concepção de cidadania116.
A saúde, enquanto direito de todos e dever do Estado, pressupõe, nos termos da Constituição Federal, a adoção de políticas sociais e econômicas que tenham por objetivo a redução do risco de contrair doenças e outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde para a sua promoção, proteção e recuperação (art.
114 Segundo John Rawls, só existe justiça entre iguais e, sendo assim, esta deve ser compreendida não como
“igualdade”, mas como “eqüidade”. Conseqüentemente, tratamentos desiguais podem ser justificados. Rawls apresenta dois princípios da justiça social: primeiro princípio (igualdade), segundo o qual cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema equivalente de liberdades para todos; segundo princípio (eqüidade) – de acordo com este princípio as desigualdades econômicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo: (a) tragam o maior benefício possível para os menos favorecidos, e (b) sejam vinculadas a cargos e posições abertos a todos em condições de igualdade eqüitativa de oportunidades. Deveras, “todos os valores sociais – liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases sociais da auto-estima – devem ser distribuídos igualitariamente a não ser que uma distribuição desigual de um ou de todos esses valores traga vantagens para todos, especialmente aos mais necessitados” (Uma teoria da justiça. Tradução de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 66, 333 e 334).
115 VITA, Álvaro de. Justiça distributiva: a crítica de Sen a Rawls. Dados – Revista de Ciências Sociais, Rio de
Janeiro, v. 42, n. 3, p. 471-496, 1999. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0011-52581999000300004&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 12 maio 2006.
196). A própria dicção do dispositivo, que está condizente com a atual concepção da saúde – vinculada a um completo bem-estar físico, mental e social –, suscita uma criteriosa reflexão acerca da indefinida extensão da atuação do setor público de saúde, isto é, do SUS. O mesmo ocorre em sede infraconstitucional, ou seja, relativamente aos dispositivos da Lei Federal 8.080/90.
Ante tais disposições, seria possível entender – numa primeira leitura – que as políticas públicas que objetivam a concretização do direito à saúde devem assegurar a todos os indivíduos tudo aquilo que possa ser qualificado como essencial para a sua saúde física, mental e social.117 A imprecisão e abrangência excessivas das referidas normas dificultam o estabelecimento preciso do seu alcance.
Não tem sido fácil definir o que deve e o que não deve ser colocado à disposição da população, observa Lenir Santos. Os serviços públicos de saúde colocados à disposição da coletividade pelo SUS não podem pretender assegurar ao indivíduo a melhoria de sua renda, moradia, alimentação e educação, sob o argumento de que a Constituição assevera que o direito à saúde deve ser efetivado mediante a adoção de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de adoecer. Esses fatores são determinantes para o bem-estar físico, mental e social do cidadão, mas não estão a cargo do setor saúde118. Nem os países ricos, que mantêm sistemas públicos de saúde de acesso universal, oferecem tudo para todos. Oferecem para todos aquilo que, de acordo com critérios técnicos, científicos, médicos, biológicos, econômicos, entendem como necessário à garantia da assistência integral, sem o excesso do mundo tecnológico-capitalista, que mais pretende vender do que curar119.
O mito da imortalidade e do poder mágico da medicina está impregnado no inconsciente coletivo, a despeito de todas as evidências em contrário. O leque de opções por novas tecnologias e produtos, sempre em evolução, estimula a demanda, ainda que não
116 STJ – 1.ª Seção – MS 8740/DF – Rel. Min. João Otávio de Noronha – j. 26.02.2003 – DJ 09.02.2004, p. 127
– RT 824/153.
117 O direito à saúde assim considerado, assevera Lenir Santos, permitiria, por exemplo, que pessoas sujeitas ao
estresse, a síndromes urbanas, à ansiedade, à predisposição genética para certas doenças pudessem acionar o Estado exigindo um trabalho menos estressante, uma cidade sem medos, meio urbano silencioso e solidário, e toda a sorte de exames e cuidados para a prevenção de doenças de herança genética, sob a invocação do direito à saúde, onerando o Sistema Único de Saúde” (Saúde: conceito e atribuições do Sistema Único de Saúde. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7378> . Acesso em: 22 jan. 2006).
118 SANTOS, Lenir. Saúde: conceito e atribuições do Sistema Único de Saúde. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7378> . Acesso em: 22 jan. 2006
haja uma comprovação clara de sua efetividade no tocante a procedimentos anteriormente adotados120.
A definição do conjunto de serviços a serem ofertados pelo SUS seria, segundo o Conselho Nacional de Secretários Estaduais de Saúde (CONASS), “uma forma
eficaz e democrática de contrapor-se a um processo de incorporação tecnológica selvagem, nem sempre realizado para atender às necessidades da população, mas, algumas vezes, determinado por articulação de interesses de prestadores e do complexo médico-assistencial da Saúde”. Isso pode racionalizar a incorporação de tecnologias no SUS e, além disso, constituir numa “maneira eficaz de conter uma crescente judicialização da Saúde, que impõe
custos ao SUS, às vezes de forma irracional”121.
A indeterminação ou textura aberta do conteúdo do direito à saúde é uma barreira que precisa ser transposta para a concretização do direito e, conseqüentemente, para a análise e controle pelas cortes judiciais. Conhecer a correta extensão do direito à saúde é a única maneira de determinar, com seriedade, o que o Poder Público está realmente incumbido de prestar a todos para assegurar, de forma expedita e desembaraçada – como
recomendou o Supremo Tribunal Federal122 –, a realização do direito.
Noutro dizer, dimensionar, com exatidão, a abrangência dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que tratam do direito à saúde é condição
sine qua non para a perfeita delimitação do âmbito de atuação do SUS e, por conseguinte, da esfera de ação da Administração Pública, de modo a dar plena efetividade à escolha política inserida na ordem jurídica vigente: o acesso universal, igualitário e gratuito às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde.
É incontestável – acresce-se registrar – que o controle jurisdicional das políticas públicas de saúde sem o conhecimento da exata dimensão do direito à saúde e, por conseqüência, da atuação do Poder Executivo na implementação das políticas públicas de saúde, não resiste a oscilações.123 Afinal, se a indicação das necessidades da rede pública de
120 CAMPOS, Carlos Eduardo Aguilera. O desafio da integralidade segundo as perspectivas da vigilância da
saúde e da saúde da família. Revista Ciência & Saúde Coletiva, v. 8, n. 2, p. 572, 2003.
121 BRASIL. Conselho Nacional de Secretários de Saúde. SUS: avanços e desafios, p. 78.
122 “O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e
garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele” (STF – 1.ª Turma – RE 226835/RS – Rel. Min. Ilmar Galvão – j. 14.12.1999 – DJ 10.03.2000, p. 00021. Ementário 01982-03/00443.
123 Os seguintes julgados bem exemplificam esta assertiva. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao julgar o
Agravo de Instrumento 97.000511-3entendeu que o direito à saúde, garantido na Constituição, seria suficiente para ordenar ao Estado, liminarmente e sem mesmo sua oitiva, o custeio de tratamento nos Estados Unidos, beneficiando um menor, vítima de distrofia muscular progressiva de Duchenne, ao custo de US$ 163.000,00,
saúde está vinculada às metas e objetivos das políticas públicas de saúde, estes estão, por sua vez, diretamente subordinados à definição da amplitude do direito à saúde.
Apesar das reiteradas discussões sobre a matéria, o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial ainda não conseguiu afastar as dissensões existentes acerca do tema.124 Deve-se registrar que desde o advento da Lei 8.080/90 aguarda-se a regulamentação
muito embora não houvesse comprovação da eficácia do tratamento para a doença, cuja origem é genética. Nesse julgamento foi asseverado que: “Ao julgador não é lícito, com efeito, negar tutela a esses direitos naturais de primeiríssima grandeza sob o argumento de proteger o Erário”, sendo afastados os argumentos de violação aos arts. 100 e 167, I, II e VI, da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de seu presidente Ministro Celso de Mello, negou pedido de suspensão dos efeitos da liminar por grave lesão à ordem e à economia pública, solicitada pelo Estado de Santa Catarina.
Em sentido oposto encontra-se a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em exame de idêntico pedido em favor de menores portadores da mesma doença, lançada sob os seguintes argumentos: “não se há de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuação específica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exercício não mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judiciário exame das programações, planejamentos e atividades próprias do Executivo, substituindo-o na política de escolha de prioridades na área de saúde, atribuindo-lhe encargos sem o conhecimento da existência de recursos para tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossível impor-se sob pena de lesão ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes obrigação de fazer, subordinada a critérios tipicamente administrativos, de oportunidade e conveniência, tal como já se decidiu [...]” (TJSP – 2.ª Câmara de Direito Público – Ag. Instr. 42.530.5/4 – Rel. Des. Alves Bevilacqua – j. 11.11.1997) (AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 26)
124 Em sede jurisprudencial, os recentes julgados também ilustram as divergências existentes sobre a matéria:
TJRS – Apelação Cível 700009173915/RS: “a extensão do art. 196 da Constituição Federal atinge as situações ordinárias, e até mesmo as extraordinárias, como a compra de medicamentos importados, a internação, procedimento de cirurgia plástica reparadora, exames, entre outros exemplos, mas não há como viabilizar a compra de passagens aéreas, diárias e o custo do tratamento no exterior, mormente e especialmente porque o resultado concreto e positivo não é conhecido” (BDA – Boletim de Direito Administrativo, jun. 2005, p. 859); TJRS – 8.ª Câmara Cível – Agravo 70013305735 – Rel. José Ataíde Siqueira Trindade – j. 10.11.2005:
“Mantém-se a decisão monocrática que entendeu correto o bloqueio de dinheiro do ente público suficiente para aquisição de Leite Pregomin Especial para criança portadora de alergia à proteína do leite Ad T 78.1, em face da necessidade de dar efetividade à tutela do direito à vida e à saúde constitucionalmente assegurados, bem como da obrigatoriedade de cumprimento de ordem judicial”;
TJRJ – 5.ª Câmara Cível – Processo 2005.009.00490 – Duplo grau obrigatório de jurisdição – Des. Antonio César Siqueira – j. 21.06.2005: “Obrigação de fazer. Direito à saúde. Fornecimento de medicamentos. A norma constitucional que estabelece o direito à saúde tem natureza programática. As normas programáticas, muito embora não possuam eficácia plena, prestam-se a garantir o mínimo existencial ali previsto. Esse mínimo existencial vem a ser o núcleo de cada direito fundamental. O dever de prestar saúde é uma norma programática, que gera em contrapartida direito ao seu acesso. Embora esse direito não possa ser exercido de maneira plena, cabendo ao ‘Estado’ estabelecer suas metas de atendimento ao bem comum, há necessidade de garantir-se seu núcleo, que é o direito a vida. Não garantindo esse mínimo existencial pode o Judiciário determinar que o Executivo cumpra com seu dever, pais a Constituirão Federal nesse ponto, possui densidade normativa suficiente para tanto. Ausência de comprovação no caso concreto, de risco ao núcleo básico do direito à saúde”.
STJ – 2.ª Turma – REsp 661821/RS – Processo 2004/0069004-8 – Min. Eliana Calmon – j. 12.05.2005 – DJ 13.06.2005, p. 258: “1. A jurisprudência do STJ caminha no sentido de admitir, em casos excepcionais como, por exemplo, na defesa dos direitos fundamentais, dentro do critério da razoabilidade, a outorga de tutela antecipada contra o Poder Público, afastando a incidência do óbice constante no art. 1.º da Lei 9.494/97. 2. Paciente tetraplégico, com possibilidade de bem-sucedido tratamento em hospitais da rede do SUS, fora do seu domicílio, tem direito à realização por conta do Estado. 3. A CF, no art. 196, e a Lei 8.080/90 estabelecem um sistema integrado entre todas as pessoas jurídicas de Direito Público Interno, União, Estados e Municípios, responsabilizando-os em solidariedade pelos serviços de saúde, o chamado SUS. A divisão de atribuições não pode ser argüida em desfavor do cidadão, pois só tem validade internamente entre eles”.
dos dispositivos concernentes à organização do sistema público de saúde, à explicitação da integralidade da assistência terapêutica, da assistência farmacêutica e dos critérios de rateio dos recursos da saúde, assim como às regras gerais da regionalização, ensejando uma exaustiva e prolixa emissão de portarias ministeriais que, muitas vezes, extrapolam a competência do Ministério da Saúde125. É justamente por conta dessa situação que o Projeto de Lei Complementar 01/2003126, que objetiva regulamentar o § 3.º do art. 198 da Constituição Federal – Projeto de regulamentação da Emenda Constitucional 29, de 13.09.2007 –, traz também a definição de ações e serviços de saúde, além de estabelecer –
pondo fim a imensas dúvidas127 – o que pode e o que não pode ser financiado com recursos dos Fundos de Saúde.128
Nessas condições, resta ao Poder Judiciário, que tem o dever de resguardar e de aperfeiçoar a ordem jurídica – que “deve ser lida e apreendida sob a lente da
TJGO: A 3.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, em sessão realizada na terça-feira, no dia 08.08.2006, negou a um idoso de 69 anos o direito de receber o medicamento Viagra (sildenofil) 50 mg da Secretaria Municipal de Saúde. Em suas alegações, o autor sustentou que necessitava do remédio porque foi acometido de cardiopatia chagásica crônica e hipertensão pulmonar grave, além de tromboembolismo pulmonar e TVP de repetição. Argumentou ainda que, de acordo com recomendação médica, deveria tomar um comprimido de 6 em 6 horas. A relatora, Juíza Sandra Regina Teodoro Reis, em substituição no Tribunal, esclareceu que o Viagra foi fabricado e é vendido para outra finalidade e não consiste no tratamento de cardíacos ou doenças pulmonares. Por outro lado, observou que a recomendação de um comprimido de 6 em 6 horas, no mínimo 1 por dia, poderia causar uma verdadeira overdose se forem levados em consideração a idade e o estado de saúde do idoso. “Não vejo como compelir o Poder Público ao fornecimento de um medicamento
destinado a corrigir disfunção erétil de um ancião. O dinheiro público não se destina a esse fim”, enfatizou. A
magistrada observou que, apesar de a Constituição Federal (art. 96) garantir a qualquer cidadão os remédios essenciais ao tratamento de doenças que afetam a saúde física e mental, o Viagra é um medicamento de uso facultativo às pessoas que queiram e possam comprá-lo, inexistindo direito líquido e certo de sua obtenção por meio do Poder Público. “É preciso lembrar que o dinheiro do SUS não é suficiente sequer para aquisição e
fornecimento dos medicamentos primordiais à saúde das pessoas.” A ementa recebeu a seguinte redação:
“Mandado de segurança. Fornecimento de medicamentos. Viagra. Ausência de direito líquido e certo. O art. 196 da Constituição Federal assegura a obtenção de medicamentos necessários ao tratamento da saúde do cidadão, não se estendendo tal direito aos medicamentos de uso facultativo. Remessa conhecida e provida” (DGJ 11.973-8/195 (200600519915), de Goiânia. Acórdão de 08.08.2006. Autor: Ministério Público. Réu: Secretário de Saúde do Município de Goiânia. DJ 14830 de 30.08.2006.
125 SANTOS, Lenir. Saúde: conceito e atribuições do Sistema Único de Saúde. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7378> . Acesso em: 22 jan. 2006.
126 Referido Projeto de Lei foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, depois de ter
recebido parecer favorável nas comissões de Seguridade e Saúde e de Finanças e Tributação, mas ainda encontra-se em tramitação no Congresso Nacional.
127 Este Projeto objetiva – considerando as dúvidas ainda existentes sobre o tema – diferenciar as ações que
estão no âmbito de atuação da saúde pública daquelas que, mesmo de interesse da saúde, são atribuições da assistência social ou de outras áreas da Administração Pública, que têm por finalidade compensar as desigualdades sociais mediante a prestação de serviços que concedem ajuda às pessoas para suprirem suas carências básicas.
128 Na verdade, no âmbito administrativo, por meio de Resoluções e Portarias do Ministério da Saúde e do
Conselho Nacional de Saúde, as ações e serviços de saúde já foram objetos de definição (Resolução n. 322, de 08.05.2003, do Conselho Nacional de Saúde), mas referidas regulamentações, não tendo sido emanadas pelo Poder Legislativo, têm um campo de ação restrito, não permitindo, por isso, consagrá-las, com a imperatividade necessária, como parâmetros para o controle jurisdicional da atuação da Administração Pública na implementação das políticas públicas de saúde.
Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados”129 –, determinar quais as ações e os serviços que o Poder Público está obrigatoriamente incumbido de realizar para a promoção, proteção e recuperação da saúde, levando em conta as limitações decorrentes da carência de recursos públicos, a sempre crescente demanda social, a integralidade do atendimento e a universalidade do acesso.
Não se trata de atribuir ao Poder Judiciário a função de legislador. Deve ele, entretanto, intervir para examinar juridicamente a questão. Num sistema político representativo como o nosso a função judiciária adquire um peso bastante intenso no equilíbrio constitucional. É ela a única capaz de tornar efetiva a supremacia da lei em sua dimensão material, isto é, que compreenda não apenas o direito positivado, mas também todos os valores e princípios abrigados pelo ordenamento jurídico vigente.
“A norma existe para ser aplicada, e para tanto, necessita ser
entendida. É o problema da ‘interpretação’, que necessariamente precede a aplicação”130. Essa tarefa revela-se ajustada ao Poder Judiciário. É imprescindível – ressalta Fernando Facury Scaff131 – olhar não apenas para a norma, mas também para a interpretação fornecida pelo Poder Judiciário acerca de determinado tema a fim de visualizar sua efetividade. E acrescenta:
é fundamental que se analise um Direito (e não o Direito) sob o prisma de sua aplicação efetiva, e não sob o preceito estático das normas – princípios e regras – dispostas em um dado ordenamento. Elas se configuram em um fator importante, relevantíssimo, mas não único, e sequer determinante. A norma surge; é texto sobre papel. A interpretação é o dado fundamental, pois decorre de uma ação humana cotidiana, diuturna, intermitente, e efetivamente aplicadora da norma – a qual é tão somente texto sobre papel. [...] É necessário que, em certo momento, haja uma determinação de significação do conteúdo da norma, através de uma interpretação factivelmente aceita pela sociedade, efetivada por quem detenha poderes para tanto (grifos acrescentados).
O que se constata, entretanto, é que as decisões judiciais, de maneira geral, não têm demonstrado preocupação em determinar o conteúdo e extensão do direito à saúde. Observa-se, no plano concreto, que o conteúdo e a abrangência do direito à saúde são comumente examinados em face do direito posto tão-somente, sem detida análise acerca de
129 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 20 set. 2006.
130 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio Curso de direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
sua real extensão e, conseqüentemente, sem aprofundado exame da viabilidade de sua plena efetivação.
A tutela jurisdicional relativa à implementação de política pública de saúde não tem, efetivamente, considerado a natureza coletiva do direito à saúde132, que, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, “além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida”133.134 Em larga medida, não se detém sobre uma necessária e