4. Results and Discussion
4.3 Summary of Major Findings and Their Implications
A Constituição Federal prevê a existência de duas áreas de prestação de serviços de saúde: a área estatal, cujas atividades são realizadas pelo SUS; e a área privada, cujas atividades – de caráter econômico, realizadas com objetivo de lucro ou sem fins
lucrativos – são prestadas por pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, muitas vezes com o incentivo do Estado.
Sem participar do SUS, o setor privado presta serviços de relevância
pública, como define o art. 197 da Constituição Federal, mas que não são, a rigor, serviços
públicos. Diversamente, os serviços de saúde prestados no âmbito do SUS são serviços
públicos, assim distinguidos pelo Sistema jurídico, devendo ser, sob a responsabilidade do Poder Público, realizados mediante a observância de princípios inderrogáveis pelo interesse particular, como o da integralidade, da universalidade e da gratuidade.
O serviço de saúde – no âmbito do SUS – é serviço público porque pressupõe a combinação de diversos elementos que assim o caracterizam: a atividade corresponde ao oferecimento de uma utilidade concreta, fruível, direta ou indiretamente pelo administrado, e a cargo do Estado ou de quem o represente, realizada no exercício da função administrativa; a assunção pelo Estado da titularidade exclusiva dessa atividade mediante prescrição constitucional e infraconstitucional; a exclusão da livre ação das pessoas privadas no âmbito dessa atividade, ressalvada a possibilidade única de atuação do setor privado em caráter complementar.
A natureza jurídica dos serviços de saúde no Brasil é tema que suscita divergências doutrinárias. Anota Paulo Modesto que a Constituição da República não submeteu os serviços e ações de saúde a uma reserva de direito público, isto é, não os subtraiu da esfera de livre atuação das pessoas privadas. Não confiou ao Estado a sua titularidade exclusiva ou privativa, nem impediu os particulares de neles livremente atuarem. Entretanto, impôs o caráter de essencialidade aos serviços e ações na área de saúde – serviço de
relevância pública – e, assim como outras atividades de relevância pública, quando desempenhadas pelo Poder Público como encargo, submetem-se ordinariamente ao regime de
direito público, quer por ser este o regime jurídico comum e normal da função administrativa
do Estado, quer por expressa decisão legal. Seguindo essa linha de raciocínio, também para vários Autores os serviços de saúde seriam serviços públicos quando prestados pelo Estado e não seriam serviços públicos quando desempenhados por particulares.
O Autor distingue a atividade de prestação do Estado e de particulares em atividades de serviço público, serviços de relevância pública e atividades de exploração econômica. Classifica os serviços de saúde como atividades de relevância pública por serem “consideradas essenciais ou prioritárias à comunidade, não titularizadas pelo Estado, cuja
regularidade, acessibilidade e disciplina transcendem necessariamente a dimensão individual, obrigando o Poder Público a controlá-las, fiscalizá-las e incentivá-las de modo particularmente intenso”. Entende que os serviços de relevância pública constituem zona jurídica intermediária, visto que não são serviços públicos em sentido estrito nem são atividades de exploração econômica204.
O entendimento que parece ser o mais consentâneo com o contexto jurídico-constitucional vigente é no sentido de os serviços de saúde terem regimes jurídicos distintos: público, se prestados pelo Estado; ou privado, se prestados pela iniciativa privada.
Serviços de relevância pública não constituem uma categoria de serviço. A atribuição dessa qualidade tão-somente ressalta a importância de sua execução quando prestados pelo Estado e, se prestados pela iniciativa privada, a sua submissão ao controle do Estado205.
O conceito de relevância pública, ensina Eros Roberto Grau, é predicado axiológico que abrange todos os serviços públicos, todas as coisas, estados ou situações a que se aplica o conceito de serviço público e alguns serviços do setor privado, atividade econômica206.
Marçal Justen Filho assinala ser costumeiro reconhecer que certas atividades – como as de saúde – são serviços públicos não “monopolizados” pelo Estado. Quando desempenhados pelo Estado, serão serviços públicos. Os particulares, porém, podem assumir essas atividades, hipótese em que haveria atividade econômica. A definição
204 Reforma do Estado, formas de prestação de serviços ao público e parcerias público-privadas: demarcando as
fronteiras dos conceitos de “serviço público”, “serviço de relevância pública” e “serviços de exploração econômica” para as parcerias público-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias público-
privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 456.
205 BARROS, Giselli Nori. O dever do Estado no fornecimento de medicamentos. 2006. 219 f. Dissertação
(Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 81.
206 GRAU, Eros Roberto. O conceito de relevância pública na Constituição de 1988. Revista de Direito
constitucional dos serviços públicos tem o efeito de apenas incluí-los sob os cuidados do Ministério Público207.208
Eros Roberto Grau considera a saúde e a educação como serviços públicos, ainda que prestados pelo setor privado. Esta posição é coerente com o entendimento do Autor no sentido de ser
inteiramente equivocada a tentativa de conceituar serviço público como atividade sujeita a regime de serviço público. Ao afirmar-se tal – que serviço público é atividade desempenhada sob esse regime –, além de privilegiar-se a forma, em detrimento do conteúdo, perpetra-se indesculpável tautologia. Determinada atividade fica sujeita a regime de serviços público porque é serviço público; não o inverso, como muitos propõem, ou seja, passa a ser tida como serviço público porque assujeitada a regime de serviço público209.210
O que torna os serviços públicos não-privativos distintos dos privativos – ressalta o Autor - é a circunstância de os não-privativos poderem ser prestados pelo setor privado, independentemente de concessão, permissão ou autorização, ao passo que os
privativos somente poderão ser prestados pela iniciativa privada sob um desses regimes211. Por sua vez, Carlos Ari Sundfeld classifica os serviços de saúde como serviços sociais e não como serviços públicos, entendendo tratar-se de atividade cujo desenvolvimento independe de delegação estatal. Os serviços públicos são de titularidade estatal, portanto não livres à atuação dos particulares em nome próprio, mas sempre por meio de delegação, que instaura uma relação especial entre Administração e administrado, isso é o que os caracteriza. Os serviços sociais, ao revés, não são de titularidade estatal, desenvolvendo-se em setores não reservados ao Estado, logo franqueados aos particulares independentemente de qualquer delegação estatal. O propósito do Constituinte, quando outorga tais competências ao Poder Público, não foi o de reservá-las à atuação estatal, mas
207 Curso de direito administrativo, p. 497.
208 A Lei Maior estabelece distinção entre os serviços públicos privativos do Estado – ainda que admitida a
possibilidade de sua prestação pelo setor privado em regime de autorização, concessão ou permissão estatal – e os serviços não-privativos do Estado, sendo lícita a sua execução pelos particulares. Os serviços de seguridade social – saúde, previdência social e assistência social – e os de ensino não serão serviços públicos quando desempenhados pelos particulares em contexto de exploração de atividade econômica. A Constituição Federal não limitou a prestação destes serviços ao Estado ou a quem lhe faça as vezes (GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Serviço público na Constituição brasileira de 1988, p. 96-97).
209 A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.
145.
210 Na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 1.007-7/PE, cujo relator foi o Ministro Eros Roberto Grau,
restou assentado que “os serviços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público não-privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização”. Plenário, 31.08.2005 – Acórdão, DJ 24.02.2006.
tão-somente o de obrigar seu exercício. Dessa forma, os serviços sociais são considerados atividade estatal quando prestados pelo Poder Público em regime de direito público e atividade privada quando realizados por particulares, submetidos ao regime de direito privado212.
Nessa esteira, Juan Carlos Cassagne reputa os serviços de saúde pública como serviços sociais distintos dos serviços próprios. Pondera que essa atuação estatal, para
a realização de prestações que não possuam conteúdo econômico, não implica suceder nem substituir a iniciativa privada que, no que concerne a essas atividades, continua regida pelo princípio da liberdade e, sem prejuízo deste princípio, quando a atividade é desempenhada pelo Estado aplicam-se os princípios e normas próprias da função administrativa213.
Para Fernando Herren Aguillar, os serviços de saúde – assim como os de educação – não são serviços públicos, nem atividades econômicas desempenhadas pelo Estado, mas funções estatais irrenunciáveis pelo Estado, ainda que não em regime de exclusividade. São atividades livres aos particulares que desejarem explorá-las214. No âmbito da Comunidade Européia, onde se formou um Direito Comunitário de natureza supranacional – cujas disposições pertinentes oferecem importantes subsídios para o estudo da evolução da
matéria215 –, a saúde é um serviço social e um serviço de interesse geral216, cuja execução as
212 Fundamentos de direito público. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 79-85.
213 La intervención administrativa. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994. p. 40. 214 Controle social de serviços públicos, p. 152.
215 O movimento de revisão do conceito clássico de serviço público na Europa – fortemente influenciado pelo
modelo norte-americano, liberal, democrático e predominantemente regulatório, no qual o Estado não é o prestador de serviços, cingindo-se a fixar regras para que o setor privado execute os public utilities – logo alcançou o nível da organização política comunitária, “expresso em algumas tendências sincréticas voltadas ao desenvolvimento de um conceito híbrido, que ainda não está bem definido, mas que já se caracteriza pelo repúdio aos monopólios, aos privilégios estatais e até à manutenção das prestações de serviços públicos em mãos do Estado, por serem estas práticas consideradas como sérios obstáculos à livre circulação de pessoas, de bens e de serviços”, portanto contrárias à idéia matriz de integração econômica européia. O rompimento efetivo “das velhas fronteiras assinaladas para os serviços públicos” foi, fundamentalmente, um produto político dos atos constitutivos da União Européia, ainda que em nenhum dos seus Tratados se ofereça algum conceito, seja de serviço público, seja dos serviços de interesse geral ou de serviços universais. Existe uma indefinição semântica provocada pelo uso de variadas e equívocas denominações, como serviço de interesse
geral, serviço econômico de interesse geral, serviço público e serviço universal. A confusão decorre dos textos
normativos e os Documentos da Comissão Européia. Referidos textos, pelo menos até o momento, caracterizam-se “por uma formulação frouxa e deixada em aberto, como se prudentemente fugissem seus formuladores da perigosa empreitada de cristalizar definições sem que ainda se haja cristalizado um consenso
sobre seu acabamento” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações nos serviços públicos. Revista
Eletrônica de Direito Administrativo. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 22
jan. 2007).
216 Não obstante a dificuldade para alcançar definições inequívocas, é possível encontrar uma tendência para um
resultado comum acerca dos serviços de interesse geral, serviço econômico de interesse geral e serviço
universal, constantes no direito comunitário. Os serviços de interesse geral são entendidos como aqueles que
objetivam satisfazer necessidades básicas da generalidade dos cidadãos, quer elas sejam econômicas, sociais
ou culturais e cuja existência seja essencial à vida, à saúde ou à participação social dos cidadãos.
Diversamente, os serviços de interesse econômico geral são menos abrangentes, considerados aqueles que têm por finalidade satisfazer necessidades básicas, de natureza econômica, dos cidadãos. Na prática comunitária,
autoridades nacionais têm autonomia para estruturar.217 Apesar de o fornecimento dos
serviços de interesse geral poder ser organizado em colaboração com o setor privado ou confiado a empresas privadas ou públicas, a definição das obrigações e missões de serviço
existe consenso em torno do fato de que a expressão se refere a serviços de natureza econômica aos quais os Estados-membros ou a Comunidade impõem obrigações de serviço público, por força de um critério de interesse geral. O conceito de serviços de interesse econômico geral abrange assim, sobretudo, certos serviços prestados pelas grandes indústrias de redes, como os transportes, os serviços postais, a energia e as comunicações. Todavia, também se refere a qualquer outra atividade econômica sujeita a obrigações de
serviço público (COM (2003) 270 Bruxelas, Livro Verde). São uma subespécie dos serviços de interesse geral,
que são reputados verdadeiros “direitos sociais, que dão uma importante contribuição à coesão econômica e
social” (Comunicação COM 96/443 da Comissão Européia). O serviço universal, por sua vez, exprime um
conjunto de princípios e de obrigações que determinados serviços deverão cumprir para tornarem acessíveis a todos os cidadãos, ou seja, para satisfação do interesse geral - não se confunde com o serviço de interesse
geral, uma vez que estes são, como visto, os serviços essenciais à vida, à saúde ou à participação social de
todos os cidadãos. A Comunicação da Comissão Européia sobre os serviços de interesse geral (COM 96/443) menciona que o conceito de serviço universal deverá ser definido em função de alguns princípios gerais, nomeadamente, o da igualdade, universalidade, continuidade e adaptabilidade. (CASSEN, Bernard. Serviços públicos e concorrência. Le Monde Diplomatique, edição mensal, maio 2005. Disponível em: <http://diplo.uol.com.br/2005-05,a1115>. Acesso em: 21 out. 2006).
217 Na opinião do Grupo Socialista do Parlamento Europeu, por não existir um quadro regulamentar preciso que
defina as relações entre a prestação de um serviço público e as regras do mercado interno, na prática, as autoridades nacionais, regionais e locais confrontam-se, freqüentemente, com a interferência da Comissão Européia ou do Tribunal Europeu de Justiça, que avaliam as suas atividades na perspectiva das regras do mercado interno da UE – por exemplo, considerando as subvenções cruzadas contrárias às disposições em matéria de auxílios estatais, impondo obrigações onerosas nos contratos públicos ou tratando certas obrigações de serviço público como obstáculos ao mercado único europeu. A experiência mostra que não há garantias eficazes para a autonomia local, nem a segurança jurídica de que os prestadores de serviços públicos, os Poderes Públicos, as empresas privadas e os utilizadores privados necessitam. Os serviços de interesse
econômico geral (SIEG), referidos no contexto do art. 16.º do Tratado da EU, são os mais susceptíveis de ser
afetados pelas regras do mercado interno da Europa. A idéia subjacente ao art. 16.º é a distinção entre os serviços que podem afetar de forma sensível a realização do mercado único – por serem de natureza econômica – e os serviços de natureza não econômica, que não atingem essa realização. Os serviços não-econômicos, incluindo, por exemplo, a polícia e a administração da justiça são considerados inteiramente da competência dos governos nacionais e locais e sobre eles a UE não tem qualquer competência. Todavia, a legislação atual da UE não fornece uma indicação rigorosa sobre a forma de distinguir os serviços de interesse econômico
geral (SIEG) dos serviços de interesse geral (SIG) e dos outros serviços, o que se traduz, em diferentes casos,
numa incerteza ao nível da aplicação e do âmbito das regras da UE para o mercado único. A legislação detalhada – acumulada ao longo de anos – deixa, na prática, uma grande incerteza, na medida em que o Tratado apenas enuncia os princípios mais gerais que regem os serviços públicos, enquanto as disposições do mercado único são interpretadas e aplicadas por um conjunto de leis comunitárias. O nível de cobertura jurídica dos serviços de interesse geral ou de interesse econômico geral não está bem definido. A lei evolui em função das mudanças de posição, freqüentemente imprevisíveis, da Comissão ou das decisões judiciais do Tribunal Europeu de Justiça. No âmbito das suas funções jurisdicionais e na ausência de respostas legislativas adequadas, o Tribunal de Justiça vai fixando, por meio de jurisprudência, as regras relativas ao financiamento, à gestão, à delegação de competências, à concessão de atividades, às parcerias público-privadas e à constituição de sociedades mistas no domínio dos serviços públicos locais, em detrimento das escolhas feitas pelas autoridades locais. Os recentes Livro Branco e Verde da Comissão sobre os serviços de interesse geral e a Comunicação sobre os serviços sociais de interesse geral (COM (2003) 270, COM (2004) 374, COM (2006) 177) decepcionaram quem estava à espera de uma base jurídica nova e mais segura para os serviços públicos (GRUPO SOCIALISTA DO PARLAMENTO EUROPEU. Um novo impulso aos serviços públicos na Europa, 2006. Disponível em: <http://www.socialistgroup.eu>. Acesso em: 21 dez. 2006).
público, em contrapartida, continua a ser da competência das autoridades públicas no nível adequado218.
As autoridades comunitárias têm entendido que a atividade de prestação de cuidados de saúde é, em si, uma atividade econômica, tanto que nas reformas do sistema objetivou-se flexibilizá-la e torná-la mais eficiente – por meio de maior participação do setor privado –, contratualizada219 e regulada.220 Busca-se um consenso quanto à necessidade de assegurar uma combinação harmoniosa dos mecanismos de mercado e das missões de serviço
público, no sentido de missões de interesse geral.
Vital Moreira afiança que os serviços de interesse econômico geral são uma nova versão dos tradicionais serviços públicos, que eram fornecidos diretamente pelo Poder Público, mediante organismos específicos, ou por empresas privadas delegatárias ou concessionárias do Poder Público. Tais serviços públicos, em quaisquer dos casos, estavam, em geral, sujeitos a um “regime de exclusivo ou de monopólio”, com regulação pública das tarifas e demais condições de prestação do serviço. Tratava-se de serviços fora do mercado e, portanto, excluídos da aplicação das regras de concorrência.
Com o movimento de liberalização e privatização iniciado nos anos 80, essa mesma lógica foi estendida aos serviços públicos tradicionais. A Comunidade Européia, por uma série de normas, impôs a abertura desses setores à concorrência, começando pelas telecomunicações, passando pela energia e pelos serviços postais, entre outros. O caminho escolhido foi o de liberalizar e submeter, progressivamente, às regras de concorrência “os
vários estádios da ‘fileira’ da produção de cada um desses serviços, com exceção dos que envolvessem a existência de ‘monopólios naturais’”, como as redes de transporte e distribuição de eletricidade, de gás ou de água.
Para resguardar as missões que tradicionalmente justificaram os serviços públicos, as normas comunitárias foram determinando ou aceitando que os Estados impusessem certas “obrigações de serviço público” nos diferentes serviços de interesse
218 Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comitê Econômico e Social Europeu e
ao Comitê das Regiões, de 12.05.2004, intitulada Livro Branco sobre os serviços de interesse geral. Disponível em: <[COM(2004) 374>. Acesso em: 19 out. 2006.
219 A referência à contratualização, nesta hipótese, diz respeito à dependência da celebração de contratos-
programa para o financiamento de certas instituições públicas, implicando um compromisso quanto à realização de certos objetivos ou resultados pelos organismos financiados (SIMÕES, Jorge. Retrato político da
saúde, p. 229.
220 Governo da República portuguesa – Centro de Gestão da Rede Informática do Governo. Notas da
intervenção do Ministro da Saúde na sessão de encerramento do seminário A Europa e o Futuro da Saúde, da Escola Nacional de Saúde Pública, em 6 jun. 2005. Disponível em: <www.portugal.gov.pt/.../GC17/Ministerios/MS/Comunicacao/Intervencoes/20050606_MS_Int_Europa.htm>. Acesso em: 19 out. 2006.
econômico geral, tendo em conta que, na maior parte dos casos, o funcionamento das regras do mercado não garantiria a satisfação dessas missões.
As obrigações de serviço público são, em princípio, exigências feitas aos operadores que não seriam satisfeitas por importarem custos superiores aos rendimentos (como a obrigação de fornecimento de energia ou água às habitações isoladas dos aglomerados urbanos, a obrigação de manter linhas de transporte rodoviário, ferroviário ou aéreo para destinos sem demanda suficiente para assegurar a cobertura dos custos da operação)221.
Os tratados atuais reconhecem que os serviços de interesse econômico
geral fazem parte dos valores comuns da União e contribuem para a respectiva coesão social e territorial; a Carta dos Direitos Fundamentais, de 08.12.2000, reconhece o acesso aos serviços
de interesse econômico geral tal como previsto pelas legislações nacionais e os direitos relativos a componentes específicos dos serviços de interesse geral (segurança social e auxílio social, proteção da saúde, proteção do ambiente etc.). Entre as orientações propostas pelo