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É necessário inicialmente considerar que os embates observados na Assembleia Nacional Constituinte de 1987 derivaram da pluralidade de agentes e concepções sociais, religiosas, morais, econômicas e culturais defendidas nas comissões e subcomissões. A título de exemplo, parte significante das discussões observadas na Subcomissão de Saúde, Seguridade e Meio Ambiente teve por objeto a disputa entre a permissão à interrupção voluntária da gravidez e a consagração literal, na Constituição Federal, da proteção da vida “desde a concepção” (BRASIL, 1987a, passim)53_.

52 _{Cite-se a participação de Edmundo Castilho, médico paulista fundador do Sistema Unimed, nos debates} (BRASIL, 1987a, pp. 198-212).

53 _{Em vista da atualidade do debate: Observando a discussão, nota-se que há um silencio eloquente na}

Constituição Federal de 1988 sobre o tema. Aqueles favoráveis à discussão da interrupção voluntária da gravidez entendiam que o assunto “não seria matéria constitucional”. Como colocou Jacqueline Pitangui (BRASIL,

Por ser mais pertinente ao tema ora tratado, note-se o conflito ideológico entre uma visão mais “nacional-protecionista”, galgada predominantemente em uma linha de raciocínio ligada a uma noção mais ortodoxa de “soberania nacional”, e entre a Weltanschauung neoliberal e globalista, firmada por constituintes como Roberto Campos. Certamente um dos momentos em que esse conflito se mostrou mais evidente, no âmbito da Assembleia Nacional Constituinte de 1987 foi no bojo das reuniões da Comissão da Ordem Econômica. Nesse espaço, Campos expressou em diversas oportunidades seus posicionamentos ideológicos. Exemplarmente, veja-se sua contribuição oral registrada no Anexo à Ata da 7ª Reunião da Comissão da Ordem Econômica:

Há um vento que sopra mundialmente no sentido da desregulamentação e da desestatização. Da desregulamentação porque é óbvio o envelhecimento, o esclerosamento de economias centralmente dirigidas, cuja burocracia encerra três custos muito visíveis e muito presentes no Brasil. O custo da burocracia em si mesmo, o custo da espera das decisões e o custo da corrupção inevitável toda vez que se agrava a intervenção governamental (BRASIL, 1987c, p. 54).

A mencionada contribuição de Campos expressa de modo objetivo e claro um posicionamento favorável à penetração do mercado nacional por capitais estrangeiros. Situa- se desse modo, como já estudado em capítulos anteriores, no cerne do debate acerca do esgotamento do Estado social. Na visão do constituinte, considerada a conjuntura nacional à época, seria “irreal” orientar a ordem econômica do País no sentido de almejar uma maioria de capitais nacionais atuantes no mercado. Para Campos, “o importante é que a produção se realiz[asse] em território nacional” (BRASIL, 1987c, p. 54). Capitais estrangeiros seriam fundamentais para uma visada taxa de crescimento anual de 6% do PIB. Sem esse aporte, segue Campos, restaria ao País a realização de empréstimos com instituições internacionais. Dentre elas, Campos enxerga mais estratégica a parceria com o Banco Interamericano e o Banco Mundial, em virtude dos juros fixos por eles cobrados (BRASIL, 1987c, p. 54).

Dentre outros pontos, Roberto Campos insurgia-se em face da discriminação desejada por uma parcela dos constituintes, entre empresas estrangeiras, empresas brasileiras e “empresas brasileiras de capital nacional”. O tema despertava polêmica e foi responsável

1987a, p. 208): “No capítulo da saúde, em nenhum momento mencionamos a questão do aborto. O que colocamos é que cabe ao Estado, garantir a homens e mulheres o direito de determinar livremente o número de filhos, sendo vedada a adoção de qualquer prática coercitiva pelo Poder Público e por entidades privadas. Isso porque entendemos que a discussão sobre o aborto não é matéria constitucional, entendemos que o aborto é uma questão de saúde pública e que a discussão sobre este deve se inserir no âmbito da saúde pública.” O disposto na Proposta de Emenda Constitucional n. 151/2015, a qual propõe a extensão da proteção à vida até o momento da concepção (WERNECK, 2017), em trâmite no Congresso Nacional até a conclusão do presente trabalho, tende a ir de encontro a esse silêncio proposital.

pela provocação de debates intensos (GRAU, 2010, p. 264). Note-se, entretanto, que essa discriminação foi realmente aprovada pela Assembleia e chegou a integrar o texto da publicação original da Constituição Federal de 1988, na forma de seu artigo 171 (BRASIL, 1988). Conforme o antigo dispositivo, a “empresa brasileira de capital nacional” era aquela cujo controle efetivo estivesse em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno. Por “controle efetivo”, entenda-se “a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades”. Após definir a espécie, o dispositivo constitucional autorizava expressamente a concessão de diversas benesses a essas sociedades empresárias.

É necessário apontar que, ao lado da definição da “empresa brasileira de capital nacional”, o dispositivo constitucional também definia o que seria, simplesmente, a “empresa brasileira”, sendo essa a “empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País” (BRASIL, 1988). Essa noção é fundamental para compreender, a contrário senso, o que poderia ser entendido por “empresa estrangeira”, conceito esse empregado na dicção do art. 199, §3º, CF/88, cuja raiz será examinada nos parágrafos seguintes.

Quanto ao significado de “capital estrangeiro”, expresso no artigo 172 da Constituição Federal, tem-se o amparo jurídico da Lei n. 4.131/1962. Segundo o diploma normativo, “capital estrangeiro” seriam:

Os bens, máquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no país, para aplicação em atividades econômicas desde que, em ambas as hipóteses, pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior. (BRASIL, 1962).

Verifica-se, contudo, a carência de uma definição normativa sobre o que viria a ser uma “empresa estrangeira”. O inciso I do artigo 171, hoje revogado pela Emenda Constitucional n. 6/1995, supria essa deficiência, como já argumentado, desde um raciocínio negativo do conceito de “empresa brasileira” por ele emprestado. Auxiliam também, nesta empreitada, as disposições da Lei n. 7.064/1982, que trata da situação dos trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviço no exterior.

Pode-se, ao cabo, a partir de uma exegese sistemática desses dispositivos concluir que “empresa estrangeira” seria aquela que não foi constituída no Brasil54_{, não possuindo aqui} sede ou administração, desde que haja, domiciliado no Brasil, procurador seu com poderes de representação (conforme reza o artigo 18 da Lei n. 7.064/1982), nada impedindo que haja uma participação mínima, em seu capital, de “pessoa jurídica brasileira” (conforme disposto no artigo 13 da Lei n. 7.064/1982).

Superada a necessidade de esclarecimento normativo quanto ao sentido das expressões “empresa estrangeira” e “capital estrangeiro”, é chegada a hora de verificar em que ponto dos debates da constituinte - e por quais razões - entendeu-se pela vedação ao envolvimento de tais espécies com a assistência à saúde. Para tanto, atente-se aos debates finais entre os constituintes já na 22ª reunião da subcomissão de Saúde, Seguridade e Meio Ambiente. No projeto para o capítulo da Saúde, apreciado pela subcomissão em destaque, a disposição figurava no parágrafo terceiro de seu artigo 4º e possuía redação bem mais “radical” que aquela positivada na Constituição. Dispunha, assim, que ficaria proibida “a exploração direta ou indireta, por parte de pessoas, empresas e capitais de procedência estrangeira, dos serviços de assistência à saúde no País” (BRASIL, 1987b, p. 253). À época, a presente redação despertou a crítica do constituinte Antônio Carlos Mendes Thame, quem propôs, inclusive, a supressão total do parágrafo (BRASIL, 1987b, p. 284).

Saíram logo em defesa do dispositivo os constituintes Carlos Mosconi e Abigail Feitosa. Para essa última, o dispositivo era necessário em virtude de resguardar matéria em sua opinião afeta à “soberania nacional”. Em suas palavras:

Estamos vendo o País ser invadido por empresas médicas de capital internacional para prestar serviço e somos contra essa coisa do capital internacional, das Golden Gross (sic) da vida que estão aqui e que utilizam a mão-de-obra do médico, pagando barato, praticamente explorando e para lucrar com essa atividade (BRASIL, 1987b, p. 283).

A polêmica resultou, de fato, em uma alteração redacional, com a supressão do termo “pessoas”, por se entender, ao cabo, que a vedação se dirigia realmente a sociedades empresárias. Outra controvérsia que surge do debate referente ao dispositivo tem relação com o significado da expressão “exploração”. Estritamente, compreende-se que a exploração econômica de determinada atividade, por sociedade empresária, importa, dentre outros

54 _{Entenda-se “criada segundo as leis brasileiras”. O Decreto n. 89.339/1984, que regulamenta a Lei n.} 7.064/1982 exige, para fins de contratação do trabalhador brasileiro por empresa estrangeira, dentre outros requisitos, a prova da existência jurídica “segundo as leis do país no qual é sediada” (art. 7º, I, Decreto n. 89.339/1984).

fatores, na necessária intenção lucrativa. Na visão do constituinte Carlos Mosconi, entretanto, a proibição normativa deveria atingir não apenas as “empresas com fins lucrativos”, mas “empresas estrangeiras que vêm aqui explorar o povo brasileiro de alguma maneira, mesmo sem finalidade lucrativa” (BRASIL, 1987b, p. 283).

Assim, com uma interpretação laxa do termo “exploração”, apesar da perplexidade expressada por constituintes como Geraldo Alckmin, o texto foi aprovado de forma definitiva (BRASIL, 1987b, p. 283). Curiosamente, tendo em mira a publicação original do texto constitucional, em 5 de outubro de 1988, o mesmo parágrafo terceiro aparece com redação razoavelmente destoante: “Art. 199 [...] § 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.” (BRASIL, 1988). Causa espanto o fato de não ser possível encontrar qualquer debate posterior entre os constituintes na subcomissão de saúde, nem nas comissões de sistematização e redação, relativo à adição da parte final do dispositivo, que excepciona casos que venham a ser previstos em lei. Como também é possível observar, o termo “exploração” foi substituído por “participação”, mudança esta que atende, a bem da verdade, o espírito original do dispositivo.

Com a possibilidade constitucionalmente chancelada da instituição de exceções legais à vedação geral à atuação de empresas e capitais estrangeiros na assistência à saúde, a Lei n. 8.080/1990 trouxe a possibilidade de “doações de organismos internacionais vinculados à Organização das Nações Unidas, de entidades de cooperação técnica e de financiamento e empréstimos” (BRASIL, 1990), na redação original de seu artigo 23. Na esteira do estudado em capítulo anterior, havia neste dispositivo a fundamentação jurídica para os inúmeros projetos do Banco Mundial para o financiamento do desenvolvimento na área da saúde pública. Como observado, entretanto, a influência direta do Banco Mundial cingia-se, ao menos de modo explícito, a ações no campo da já examinada “atenção primária à saúde seletiva”, patrocinando, quando mais radical, estímulos à descentralização e flexibilização do aparato burocrático mediante parcerias com entidades da sociedade civil organizada. Esse horizonte legal de participação da iniciativa privada parece se dilatar com a inovação trazida pela Lei n. 13.097/2015 – a ponto de conflitar com a própria proscrição genérica prevista na Constituição Federal de 1988. Trata-se do tema abordado no próximo tópico.

2. A abertura à participação de capitais e empresas estrangeiras na assistência à