6. Oppsummering
6.5 Vurderinger og anbefalinger
Pela análise da captura observada nos casos das agências reguladoras, é possível perceber também a possibilidade de que a interação entre o setor público e o setor privado, na fase de planejamento da licitação, possa acarretar benefícios a determinados agentes em detrimento dos interesses da coletividade.
Ao administrador público cabe analisar e ponderar os interesses envolvidos em determinada concessão de serviço público ou parceria público- privada, decidindo, de forma imparcial, pela melhor solução, sem autorizar a prevalência injustificada e desproporcional de um interesse em detrimento dos outros. O PMI possibilita que o administrador amplie seu espectro de informações, mas ao mesmo tempo pode facilitar a cooptação da administração pública pelo setor privado.
Essa influência na decisão administrativa pode se dar pelos meios comuns de corrupção, com a negociação de vantagens pessoais e pecuniárias entre o setor privado e o administrador. Mas também pode ocorrer sem que o administrador perceba que sua decisão está sendo direcionada, hipótese que merece ainda mais cuidado, tendo em vista que “são muito sutis os desvios de regulação em favor de um ou outro interesse, de maneira que se torna um tanto nebulosa a percepção da quebra da imparcialidade ou da independência do ente administrativo”.411
410 BAGATIN, Andreia Cristina. Captura das agências reguladoras independentes. São Paulo:
Saraiva, 2013. p. 11.
411 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulamentação dos serviços públicos. Revista
Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, BA, n. 1, 2005. Disponível em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-1-FEVEREIRO-2005-FLORIANO-MARQUES-NETO. pdf>. Acesso em: 22 abr. 2015.
O estudo das teorias sobre a captura na regulação têm a importância de indicar as formas pelas quais o setor privado pode influenciar a decisão administrativa, tornando-a imparcial, com ou sem a percepção do agente público, de modo a buscar alternativas para mitigar esse risco.
Ao contrário dos economistas da Escola de Chicago, que veem a teoria da captura como fenômeno inerente à regulação, entendemos que se está “diante de uma possibilidade, sendo inviável afirmar, de antemão ou de modo abstrato, a presença ou ausência do fenômeno da captura”412.
Isso porque, ainda que se entenda que os agentes públicos atuem sempre buscando maximizar seus próprios interesses individuais, as teorias da captura não consideram a influência exercida pelas instituições nas quais eles estão inseridos. O conjunto de regras formais e informais que disciplinam a atuação dos indivíduos, bem como a existência de mecanismos que garantam sua aplicabilidade, têm a capacidade de conformar as condutas, direcionando-as à realização do interesse público. Nesse sentido, o escólio de Andrea Cristina Bagatin:
A maneira como está organizado o ente responsável pelo exercício da regulação é um dado exógeno à relação "regulador — grupo de interesse" capaz de influenciar o resultado da regulação. O desenho estrutural e funcional das instituições responsáveis pelo exercício da regulação condiciona a conduta daqueles que venham a integrá-la.
Logo, parece possível que, ao delineá-la, possam ser vislumbrados mecanismos que minimizam (ou, caso se prefira, não incentivam) a possibilidade de captura da regulação413.
Dessa forma, as regras que disciplinam a atuação dos indivíduos são capazes de conformar e restringir seu comportamento, podendo mitigar o risco de que ocorra a captura414. Portanto, a possibilidade de que a decisão no procedimento
412 BAGATIN, Andreia Cristina. Captura das agências reguladoras independentes. São Paulo:
Saraiva, 2013. p. 147.
413 BAGATIN, Andreia Cristina. O Problema da Captura do Regulador e o seu Controle pelo Poder Judiciário (Comentários a Acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região). Revista de Direito
Público da Economia RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 11,jul./set.. 2005.
Disponível em: < http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDIexibepdf.aspx?tipoConteudo=Normal&vw=S& pdiCntd=31159&idPublicacao=8 >. Acesso em: 29 abr. 2015.
414 Sobre o tema:
“A experiência regulatória norteamericana da segunda metade do século XX mostra que o contraponto da autonomia reforçada das agências reguladoras foi o incremento dos mecanismos de controle político, jurídico e social, realizados de diferentes formas pelos três poderes e por grupos econômicos e sociais organizados. Tais mecanismos são fundamentais, de um lado, para diminuir o risco de captura dos entes reguladores por agentes ou grupos econômicos bem organizados e, por outro lado, para aumentar o grau de responsividade social e legitimidade democrática da função regulatória”. (BINENBOJM, Gustavo. Agências reguladoras, legalidade e direitos fundamentais: limites aos poderes normativo e sancionatório da Anvisa na regulação de
de manifestação de interesse venha a ser influenciada de modo negativo pelo setor privado pode ser minimizada com a adoção de algumas medidas.
Com a aplicação das teorias estudadas no caso específico do PMI, é possível concluir que a imparcialidade das decisões pode decorrer da falta de transparência, da assimetria de informações e da desigualdade de participação dos setores interessados. Diante dessa percepção, algumas medidas devem ser adotadas para garantir a imparcialidade e eficiência do procedimento.
Em primeiro lugar, sugerimos que a utilização do PMI seja precedida de sua regulamentação, permitindo segurança jurídica tanto para os agentes públicos quanto para os participantes.
O edital de chamamento para participação deve prever, de forma objetiva, qual a finalidade do administrador com a sua adoção, o que, além de ser referencial para os interessados em apresentar seus estudos, projetos e informações, constitui parâmetro para o controle da decisão última proferida.
Ademais, devem-se evitar barreiras desnecessárias à participação no procedimento, adotando exigências estritamente necessárias a garantir a capacidade de elaboração dos estudos que serão apresentados.
Ressalta-se, ainda, a necessidade de se dar ampla publicidade aos atos de forma a alcançar o maior número de interessados possível. Nesse sentido:
O PMI que não conta com uma estratégia de divulgação ativa por parte do poder público e que não disponibiliza os respectivos documentos de referência de forma eficiente, dificilmente conseguirá alcançar de modo abrangente os potenciais parceiros privados, restringindo os possíveis participantes àqueles que monitoram de forma mais próxima as decisões governamentais sobre PPPs ou às empresas que tenham apresentado Manifestações de Interesse da Iniciativa Privada (MIP) originadoras de PMIs. A administração pública deveria estabelecer canais de comunicação e centros de informação mais estruturados sobre os PMIs, como, por exemplo, páginas eletrônicas que concentrem todas as informações sobre o tema. Publicar um PMI significa desenvolver mercados por intermédio do engajamento antecipado de potenciais interessados na licitação. Quanto mais informações forem disponibilizadas, mais o poder público estará
produtos fumígenos. Revista de Direito Público da Economia _ RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 10, p. 137168, abr./jun. 2005. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006. aspx? pdiCntd=30044>. Acesso em: 19 mar. 2015). No mesmo sentido: “Alguns mecanismos para garantir
a transparência das agências reguladoras, foram delimitadas no próprio marco regulatório, a exemplo da não coincidência de mandatos dos diretores (para evitar vícios administrativos e estimular a renovação administrativa dos órgãos); previsão, no regimento interno, de estabelecimento de canais de comunicação com a sociedade (consultas públicas em audiências prévias às tomadas de decisão, divulgação por meio de internet e publicação de versões preliminares de regulamentações para apreciação dos interessados); e a quarentena, entre outros”. http://www.workoutenergy.com.br/abar/cbr/Trab0204.pdf.
contribuindo para que o nível de competição seja maior na futura licitação.415
A participação dos usuários do serviço416 e de vários setores envolvidos pode servir de contrapeso aos interesses de grupos políticos ou de agentes privados e aumentar a fiscalização sobre a decisão.417 Floriano de Azevedo Marques Neto, ao analisar a teoria da captura nas agências reguladoras, aponta que cabe à sociedade civil o controle direto, pela via participativa, bem como o controle indireto, por meio de mecanismos de pressão. Segundo o autor:
Os instrumentos para tanto são os mais diversos, e vão desde a participação em consultas públicas, a participação em audiências públicas, até à participação popular nas ouvidorias. Contudo, o controle pela via participativa nem sempre se mostra possível ou adequado (como é o caso, por exemplo, do controle das competências fiscalizatórias). Quando isso ocorre, o controle pela via indireta tende a ganhar em importância. Nessa hipótese, cabe à sociedade o importante papel de cobradora de resultados das agências, ou ainda de cobradora de atitudes daqueles que detenham a competência para o exercício do controle da atividade regulatória visando à defesa de seus direitos. Verdade que, pelo que demonstra nossa ainda pouca experiência em matéria de regulação, o controle do regulador é feito preponderantemente pelos agentes econômicos regulados, sendo ainda insignificantes os resultados efetivos da previsão de mecanismos de participação popular418.
As decisões tomadas pelo administrador público devem ser fundamentadas, deixando explícitos os motivos da escolha ou não dos estudos, demonstrando que a opção escolhida é satisfatória se comparada às demais opções. Sobre o tema, Bruno Ramos Pereira afirma que:
415 PEREIRA, Bruno Ramos; VILELLA, Mariana; SALGADO, Valério. Procedimento de manifestação
de interesse nos estados: relatório sobre projetos de PPP em fase de estruturação via PMI.
Observatório das Parcerias Público-Privadas, 2012. Disponível em: <http://pppbrasil.com.br/ portal/content/ppp-brasil-divulga-relat%C3%B3rio-sobre-os-pmis-nos-estados-0> Acesso em: 06 mar. 2015.
416
Infelizmente, no Brasil, o controle exercido pela sociedade é muito frágil: “E encontra várias dificuldades. Em primeiro lugar, a cultura do próprio povo, pouco habituado a esse tipo de controle. Mais do que a cultura, talvez a própria situação financeira difícil em que vive a grande maioria da população brasileira, com sérios problemas para conseguir ganhar o pão de cada dia. E o próprio despreparo para conhecer e discutir assuntos de alta complexidade, como os critérios de fixação de tarifas, a legalidade dos editais de licitação e dos contratos, a razoabilidade das normas, os assuntos altamente técnicos que muitas vezes exigem conhecimentos especializados [...]”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Regulação, poder estatal e controle social . Revista de Direito Público da Economia
RDPE. Belo Horizonte, n. 11, ano 3 Julho/Setembro 2005. Disponível em :
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=31157>. Acesso em: 19 mar. 2015).
417 BOEHM, Fréderic. Corrupción y captura en la regulación de los servicios públicos. Revista de
Economía Institucional, vol. 7, n° 13, 2005. Disponível em: < http://www.economiainstitucional.
com/pdf/no13/fboehm13.pdf>. Acesso em 23 mar. 2015.
418MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu
É importante que o poder público motive, publicamente, porque aceitou e porque não aceitou os estudos de viabilidade das pessoas físicas ou jurídicas autorizada a produzi-los. Todos os estudos, quer sejam os aceitos, quer sejam os não aceitos, devem ser publicados e disponibilizados de modo facilitado pelo poder público, para qualquer interessado. Para que a qualidade dos estudos seja elevada, é importante que o mercado provedor de estudos de viabilidade tenha a consciência dos potenciais embaraços decorrentes de eventual não aceitação de seus produtos em função da baixa qualidade.
O poder público deve também justificar a organização e a subdivisão dos estudos de viabilidade, indicando porque optou por deixar a integração entre eles ao cargo das pessoas físicas e jurídicas autorizadas a produzi-los ou porque optou por permitir que os estudos fossem produzidos de modo autônomo pelas pessoas interessadas419.
Essas medidas, aliadas à publicidade ampla, contribuem para a transparência do procedimento e facilitam o controle, tanto pelos órgãos competentes quanto pela própria sociedade.
A respeito da assimetria de informações, é inegável que o setor privado, pela sua forma de atuação, possui mais informações e maior conhecimento das técnicas existentes em determinada atividade. Um dos fatores que justifica a adoção do procedimento de manifestação de interesse é exatamente a percepção dessa situação, buscando a colaboração privada desde a fase de planejamento da licitação, para que toda a elaboração do projeto leve em consideração as informações mais precisas e atualizadas existentes.
No entanto, como visto, essa assimetria informacional pode levar ao direcionamento da decisão do administrador sem que ele perceba, fazendo com que a decisão tomada favoreça determinado agente privado. A interação com o setor privado, nesse caso, pode levar a consequências contrárias ao interesse público de forma tão sutil que se torna difícil identificar a captura. Isso porque o instrumento “tende a ser conduzido e intelectualmente liderado pelo setor privado.”420
Para evitar a cooptação do agente público pelo setor privado, essencial que a administração, ao optar pela adoção do procedimento de manifestação de
419 PEREIRA, Bruno Ramos. Procedimento de manifestação de interesse (PMI) e assimetria de
informação entre o setor público e o setor privado: monólogo ou diálogo público-privado?.
Observatório das Parcerias Público Privadas. 2011. Disponível em: <https://dl.dropboxusercontent. com/u/18438258/PMI%20e%20assimetria%20de%20informa%C3%A7%C3%A3o%20-%20PPP%20 Brasil.pdf>. Acesso em: 21 jun. 2014.
420 PEREIRA, Bruno Ramos. Procedimento de manifestação de interesse (PMI) e assimetria de
informação entre o setor público e o setor privado: monólogo ou diálogo público-privado?.
Observatório das Parcerias Público Privadas. 2011. Disponível em: <https://dl.dropboxusercontent. com/u/18438258/PMI%20e%20assimetria%20de%20informa%C3%A7%C3%A3o%20-%20PPP%20 Brasil.pdf>. Acesso em: 21 jun. 2014.
interesse, certifique-se que seus agentes públicos possuam capacidade técnica necessária.
É necessário que o administrador público, durante todo o procedimento, tenha o controle dos caminhos adotados, atuando de forma ativa e consciente. Ainda que o objetivo do PMI seja exatamente dotar a administração de informações que ela não dispõe, é imperioso que exista um mínimo de capacidade técnica para elaborar, orientar e decidir acerca do PMI, caso contrário, o instrumento não deverá ser utilizado.
Nesse sentido, leciona Patrícia Baptista que:
Para afastar os riscos da monopolização da vontade administrativa por interesses corporativos é indispensável, antes de tudo, que a Administração não seja considerada mais um dentre os participantes do processo. Ao contrário, mostra-se necessário que esteja em condições de ‘captar interesses públicos e de efetivamente impô-los’. Na verdade, à Administração Pública redirecionada para o momento participativo deve ser atribuído um papel atuante e interventor. Mais do que a simples mediação de interesses contrapostos, cabe-lhe garantir e estimular a atuação dos interessados menos organizados, assim como realizar uma filtragem adequada de todas as manifestações colhidas no processo participativo. 421
A capacidade técnica do setor público, bem como a transparência do procedimento e o acompanhamento dos estudos durante todo o procedimento são fatores indispensáveis para a utilização adequada do PMI.
Reforçando o entendimento, Gustavo Schiefler atenta para o fato de que não se pode “consentir que Administração Pública priorize a capacidade de receber uma solução a curto prazo em detrimento da necessária e prévia redução de assimetria informacional”422, lançando, de forma descuidada, procedimentos de manifestação de interesse.
A capacidade técnica dos agentes públicos reduz a influência perniciosa do setor privado, uma vez que, ao ter ciência da capacidade da administração na realização do PMI, os privados, ainda que tentem favorecer seus interesses com a participação do procedimento, irão conformar suas ideias às finalidades de interesse público, buscadas pela administração, caso contrário, seus estudos e projetos não serão selecionados.
421BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
165
422 SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Procedimento de manifestação de interesse (PMI). Lúmen Juris, Rio de Janeiro: 2014. p. 194.
Insta ressaltar que a possibilidade de que o setor privado direcione a decisão administrativa, fazendo com que seus interesses prevaleçam, existe ainda quando não se utiliza o procedimento de manifestação de interesse. Isso porque, a título de exemplo, o fato de que a consultoria contratada para elaborar o projeto não possa participar da licitação não a impede de tentar favorecer determinada empresa interessada na contratação. Da mesma forma, as negociações informais podem acarretar influências perniciosas na decisão administrativa.
Em que pesem os riscos de que os projetos, estudos, levantamentos e informações apresentados sejam tendenciosos, o procedimento de manifestação de interesse tem como vantagem principal a institucionalização da relação entre o Estado e os particulares, fazendo com que a decisão administrativa se dê por meio de um procedimento administrativo passível de controle e de ampla visibilidade. A exigência de fundamentação e transparência acerca das decisões tomadas conduz a uma atuação que mais se harmoniza com o interesse público.
No mesmo sentido, ao tratar dos efeitos negativos decorrentes da participação nos procedimentos administrativos, Luísa Cristina Pinto e Netto assevera que “os riscos passíveis de serem gerados pela participação podem ser minimizados por meio da disciplina legal adequada, que deve prever a obrigatoriedade de publicidade e transparência, fundamentação e imparcialidade”423.
Por fim, não é despiciendo lembrar que a discricionariedade administrativa é limitada, cabendo controle judicial a respeito da conformidade da atuação do agente público com a lei e os valores constitucionais. O dever de motivação, com a exposição das razões e dos pressupostos fáticos, impõe a necessidade de demonstrar que a decisão adotada foi a mais adequada e que obedeceu aos limites da discricionariedade. Pela motivação, “e demais subsídios, o controlador do ato terá meios para verificar a sua razoabilidade, ou seja, sua validade perante a ordem jurídica”424.
423NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Participação administrativa procedimental: natureza jurídica, garantias, riscos e disciplina adequada. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 181.
424 ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Discricionariedade e motivação do ato administrativo. In: LIMA, Sérgio Mourão Corrêa (coord.). Temas de direito administrativo: Estudos em Homenagem ao Professor Paulo Neves de Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 122.