7. Økonomisk-administrative spørsmål
7.4 Velferdsytelser for en familie – en illustrasjon
Fator capaz de enfraquecer a utilização dos procedimentos de manifestação de interesse em longo prazo é a frustração da confiança depositada nos administradores públicos.
O princípio da segurança jurídica nasceu e obteve projeção na Alemanha, por meio de decisões jurisprudenciais428. Pode ser dividido em dois subprincípios: o
427 PUBLIC PRIVATE INFRASTRUCTURE ADVISORY FACILITY. Unsolicited proposals
– An Exception to Public Initiation of Infrastructure PPPs. 2014. Disponível em: <http://www.ppiaf.org/sites/ ppiaf.org/files/publication/ Unsolicited Proposals_PPIAF.pdf>. Acesso em: 25 fev.2015.
428Hartmut Maurer afirma que “o princípio da proteção à confiança somente há poucos decênios foi
descoberto e desenvolvido. Ele já era, ocasionalmente, sem dúvida, mencionado anteriormente na literatura e já anteriormente – não de modo expresso – influenciou a prática do direito de maneira diferente. Mas como princípio independente, ele foi desenvolvido somente depois da segunda guerra e invocado para a solução de certas questões jurídicas assim como para a fundamentação de institutos jurídicos completos. É digno de atenção que a proteção à confiança foi concebida e formada não pelo dador de lei, mas pela jurisprudência. [...] O início fez a jurisprudência administrativa nos anos cinquenta, que desenvolveu o princípio da proteção à confiança para a limitação da retratação de atos administrativos beneficentes antijurídicos. Seguiu-se, então, a jurisprudência do Tribunal
princípio da segurança jurídica em sentido estrito ou da segurança jurídica objetiva e a segurança jurídica subjetiva ou proteção à confiança legítima. O primeiro trata da irretroatividade das leis e atos estatais e o segundo das expectativas que os particulares depositam nas ações estatais.
Almiro do Couto e Silva ensina que o princípio da segurança jurídica em sua vertente subjetiva, ou princípio da proteção à confiança, impõe ao Estado limitações na liberdade de alterar sua conduta e lhe atribui consequências patrimoniais por essas alterações, diante da necessidade de proteção das expectativas geradas nos cidadãos.429
Rafael Valim aponta que o princípio da segurança jurídica possui dois núcleos conceituais: a certeza e a estabilidade. A certeza representa a noção de que o indivíduo deve saber, dentro de critérios objetivos e de forma prévia, quais as normas jurídicas que incidem sobre o seu comportamento. À previsibilidade oferecida pela certeza, necessário acrescer “a estabilidade do Direito, de molde a assegurar os direitos subjetivos e as expectativas que os indivíduos de boa-fé depositam na ação do Estado”430.
O princípio da segurança jurídica é um princípio basilar do Estado de Direito431. Dele derivam os princípios da boa-fé e da confiança legítima. Jesús
Constitucional Federal que, no fundo, empregou o princípio da proteção à confiança inicialmente para a limitação da retoratividade de leis, mas então, também, em escala maior, para a vinculação do dador de leis. Ademais, o princípio da proteção à confiança apareceu na discussão sobre a revogação de atos administrativos, a vinculatividade de informações de autoridade, a eficácia de contratos administrativos antijurídicos, o efeito externo de prescrições administrativas, a vinculação da administração em sua prórpia prática, a determinação da propriedade, da fundamentação de um direito de um plano e – last not least – a limitação da retroatividade da modificação da jurisprudência judicial superior.” (MAURER, Hartmut. Elementos de direito administrativo alemão. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 67-68).
429 SILVA, Almiro do Couto e. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista
Eletrônica de Direito de Estado. Salvador, 2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>.
Acesso em: 14 de abril de 2012.
430 VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 47.
431 O princípio da segurança jurídica é normalmente deduzido do Estado de Direito,
que “não apenas é associado com a universalidade e com a não-arbitrariedade do Direito, mas também com a exigência de que a atuação estatal seja governada por regras gerais, claras, conhecidas, relativamente constantes no tempo, prospectivas e não-contraditórias. Um Estado de Direito caracteriza-se igualmente pelo ideal de protetividade de direitos e de responsabilidade estatal, somente atingido por meio de um ordenamento inteligível, confiável e previsível: a atividade estatal não é fundada pelo direito se os poderes e se os procedimentos não são previstos; estáveis e controláveis (segurança do direito); ainda, os direitos fundamentais não são minimamente efetivados se o cidadão não sabe previamente dentro de que limites pode exercer plenamente a sua liberdade (segurança de direitos) e se não há instrumentos que possam assegurar as suas expectativas (segurança pelo Direito) e atribuir-lhes eficácia no caso de restrições injustificadas (segurança frente
Gonzáles Péres leciona que a boa-fé incorpora o valor ético da confiança, protegendo as expectativas criadas a respeito da atuação da pessoa com quem nos relacionamos.432
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
O chamado princípio da “segurança jurídica”, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de Direito, é indisputavelmente, um dos mais importantes. Posto que um altíssimo porcentual das relações compostas por sujeitos de direito constitui-se em vista do porvir, e não apenas da imediatidade das situações, cumpre, como inafastável requisito de um ordenado convívio social, livre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situações dessarte constituídas.433
No Brasil, a Constituição de 1988, no art. 5º, inciso XXXVI, protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, que tratam da segurança jurídica objetiva. Por sua vez, o princípio da confiança legítima, que também decorre do Estado de Direito, tem sido adotado em diversas leis nos últimos anos434 e, paulatinamente, vem sendo utilizado pelos tribunais para embasar suas decisões435. Embora nos procedimentos de manifestação de interesse não exista obrigatoriedade de a administração realizar licitação, tendo em vista que uma das hipóteses de utilização do procedimento é exatamente colher informações para averiguar a viabilidade ou não de delegação dos serviços, é necessário que o administrador público atue com seriedade na utilização do procedimento.
Isso significa que a decisão pela instauração do procedimento deve estar condicionada à necessidade e ao interesse real da administração naquele projeto.
ao Direito). Se o Estado de Direito é a proteção do indivíduo contra a arbitrariedade, somente um ordenamento acessível e compreensível pode desempenhar essa função.” (ÁVILA, Humberto.
Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização do direito tributário. 2ª Ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2012. p. 213).
432 O autor assevera não haver distinção clara entre os princípios da boa-fé e da segurança jurídica. Às vezes se considera a boa-fé como consequência da confiança legítima e, de modo geral, ambas são invocadas indiscriminadamente em situações idênticas para produzir os mesmos efeitos. (PÉREZ, Jesús Gonzáles. El principio general de la buena fe em el Derecho Administrativo. 5ª ed, Madri: Civitas, 2009. p.76-80)
433 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Grandes Temas de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 169
434 É o caso, por exemplo, da lei federal de processo administrativo (Lei 9.784/99, artigos 2º e 54), da lei que dispõe sobre a Ação Declaratória de Constitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 27) e da lei que trata da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Lei 9.882/99, art. 11).
435 Na decisão do Recurso Extraordinário 598.099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito dos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, a serem nomeados dentro do prazo de validade do certame. O Relator afirmou que a administração, diante do dever de boa-fé, deve seguir as regras previstas no edital, sob pena de violar a segurança jurídica e a confiança que os cidadãos depositam nela.
Não há obrigatoriedade de que seja levado adiante, mas é necessário que existam e que se demonstrem as razões pelas quais a administração decidiu que aquele projeto não será realizado.
O interesse público em determinado projeto, portanto, deve ser avaliado no momento da decisão pela realização do procedimento de manifestação de interesse. Obviamente que, diante da análise das informações colhidas, o interesse público pode deixar de existir, hipótese que exige fundamentação devida por parte do administrador público.
Cristiana Fortini, ao tratar da influência do princípio da segurança jurídica na revogação das licitações, utiliza o mesmo raciocínio aqui defendido com as ressalvadas derivadas das especificidades do PMI. Afirma a autora que o particular que adere ao chamamento público, diante da presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos, acredita que, caso vitorioso, a disputa lhe renderá a celebração do contrato. É por isso que:
Alegar interesse público no afã de dar guarida à revogação não satisfaz, quer porque vago e fluido o conceito, quer porque não é qualquer justificativa que atende à prescrição legal. Há de haver “justa causa” a sustentar o ato revocatório. Nesse sentido, há de haver documentação que indique qual o fato que, após o início do certame, dele retira a condição de ferramenta salutar para a promoção do interesse público. Extrai-se, ainda, do citado art. 49 da Lei de Licitações que não se toleram revogações de procedimento licitatório que espelha ausência de planejamento satisfatório do procedimento licitatório.436
É certo que a atividade estatal não pode ser engessada pelos princípios da segurança jurídica e da confiança, devendo ter uma margem de flexibilidade para poder realizar o interesse público. Contudo, o que é preciso perceber é que o Estado deve agir de forma coerente, não podendo alterar a seu bel prazer suas atitudes, surpreendendo aqueles que acreditaram nas suas ações e criaram expectativas.
Ao decidir pela abertura de um procedimento de manifestação de interesse, a administração cria a expectativa de que os projetos e estudos apresentados serão analisados com seriedade e que, caso sejam viáveis, haverá o interesse de que se dê prosseguimento com a realização de licitação e contratação.
436FORTINI, Cristiana. Princípio da segurança jurídica e sua influência na revogação das licitações. In: MARRARA, Thiago (org.). Princípios de direito administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p.
Essas considerações são importantes, tendo em vista o estudo realizado por Bruno Ramos Pereira, Mariana Vilella e Valério Salgado, publicado no Observatório das Parcerias Público-Privadas: PPP Brasil, que constatou haver um número elevado de projetos de PPP estaduais que foram objeto de PMI, mas que ainda não chegaram à fase de consulta pública, gerando insatisfação na iniciativa privada que se engajou na realização dos trabalhos.437
Ao realizar procedimentos de manifestação de interesse sem o zelo e a preocupação com as expectativas geradas, a administração afasta aos poucos o interesse dos particulares nos procedimentos. Assim, o objetivo de ampla participação resta frustrado e o instrumento perde sua eficiência.