membros do Ministério Público. 2. As atribuições do Ministério Público e a fiscalização do Terceiro Setor. 2.1 Fonte constitucional. 2.2 Atribuições legais. 2.3 A fiscalização ministerial das associações integrantes do Terceiro Setor. 2.4 O velamento das fundações. 2.5 Fundações instituídas pelo Poder Público. 3. Técnicas extraprocessuais de tutela coletiva. 3.1 Inquérito civil. 3.2 Recomendação. 3.3 Termo de ajustamento de conduta. 4. Ação civil pública. 5. Ação de improbidade administrativa. 6. Ação penal e crimes relacionados ao Terceiro Setor.
1. O Ministério Público no Brasil
1.1 Evolução histórica do Ministério Público
Não há consenso sobre a origem histórica do Ministério Público. Costuma-se associar a instituição ao funcionário real do Egito Antigo conhecido como magiaí, que desempenhava a função de reprimir infratores e proteger os cidadãos pacíficos, bem como ao funcionário da Grécia Antiga denominado de thesmotetis ou desmodetas, que velava pela correta aplicação das leis.1 Basicamente, ambas as funções de acusador e de fiscal da lei são relacionadas ao Ministério Público, o que permanece até os dias de hoje.
A doutrina reconhece, porém, que a origem mais próxima do Ministério Público, na forma como hoje a instituição é conhecida, encontra-se na Ordenação Francesa de Felipe IV, o Belo, de 23 de fevereiro de 1302, que estendeu aos procuradores do Rei o mesmo juramento dos magistrados e lhes impôs a proibição de exercício de outra função que não a de defender os interesses da Coroa. Com o passar do tempo, os procuradores do Rei assumiram a função de acusadores oficiais, ganharam maior autonomia e se transformaram em procuradores da sociedade. 2
No Brasil, desde as Ordenações Afonsinas de 1447 se encontram traços da instituição. A Lei 1.030, de 1890, foi a primeira norma do país a organizar o Ministério Público como instituição, mas a Constituição de 1891 limitou-se a consignar que um dos membros do Supremo Tribunal Federal seria designado Procurador-Geral da República. 3
A Constituição de 1934 inaugurou o tratamento constitucional do
1 GARCIA, Emerson. Ministério Público. 3ª edição, rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 7-8.
2 GARCIA, Emerson. Op. cit. p. 9-10.
3 Artigo 58, § 2º, da Constituição de 1981: O Presidente da República designará, dentre os membros
Ministério Público, inserindo-o ao lado do Tribunal de Contas e dos Conselhos Técnicos, no capítulo intitulado “Dós órgãos de Coordenação das Atividades Governamentais”.4 O Procurador-Geral da República era demissível ad nutum5, ou seja,
poderia ser destituído do cargo, a qualquer momento, sem possuir qualquer estabilidade. A Carta de 1937 tratou do Ministério Público em dispositivos esparsos, com destaque para a possibilidade de a lei cometer ao Ministério Público dos Estados a função de representar em Juízo a Fazenda Federal. 6
O Ministério Público ganhou título próprio na Constituição de 1946, alheio à estrutura dos Poderes da União. Na Carta de 1967, foi incluído no capítulo referente ao Poder Judiciário, e, na Constituição de 1969, foi inserido no capítulo do Poder Executivo.
A Constituição Federal de 1988 acolheu o Ministério Público no capítulo das funções essenciais à Justiça, ao lado da Advocacia Pública, da Advocacia e da Defensoria Pública, como função essencial à justiça, conferindo-lhe autonomia administrativa e independência funcional. Diz a Constituição que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127).
O constituinte de 1988 alargou os poderes ministeriais e expandiu a conformação institucional do Ministério Público, dotando-o dos instrumentos jurídicos indispensáveis para a prossecução dos valores mais importantes da ordem constitucional. Desde então, o Ministério Público vem se tornando uma instituição cada vez mais forte e independente, tendo sua credibilidade reconhecida pela sociedade.
1.2 O Ministério Público na Constituição de 1988
Houve o nascimento de um “novo” Ministério Público com a promulgação da Constituição de 1988.
A Constituição Federal desvinculou o Ministério Público dos estreitos laços que a instituição mantinha com o Poder Executivo, tornando-o verdadeiramente independente. Destarte: assegurou a autonomia administrativa e financeira do parquet, vedou a representatividade judicial e a consultoria das entidades públicas e estabeleceu
4 Artigos 95 a 98.
5O que significa “a um aceno de cabeça”. Funcionários demissíveis ad nutum são os que podem ser
dispensados do serviço a qualquer momento.
o princípio da independência funcional. Além disso, deixou de prever a destituição ad nutum do cargo de Procurador-Geral da República, pois condicionou tal ato à autorização da maioria absoluta do Senado Federal (artigo 128,§2º, CF/88).
Outro avanço constitucional que ensejou sensível mudança no perfil da instituição foi a consagração da função ministerial de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, com a correspondente previsão dos deveres- poderes de notificação e requisição de informações e documentos para instrução dos procedimentos administrativos de competência do parquet (artigo 129, III e VI). Além da já tradicional função acusatória criminal, a Constituição alçou o Ministério Público à condição de principal defensor dos interesses difusos e coletivos da sociedade.
Três princípios ministeriais institucionais foram expressamente previstos na Constituição Federal.
O princípio da unidade significa que os promotores e procuradores integram um único órgão, sob a direção de um só chefe: o Procurador-Geral da República como chefe do Ministério Público da União e os Procuradores-Gerais como chefes dos respectivos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal.
O princípio da indivisibilidade permite a substituição dos integrantes da carreira, uns pelos outros, quando se fizer necessário, como nos casos de férias, licença e impedimentos, desde que integrantes do mesmo ramo do Ministério Público. Por exemplo, um membro do Ministério Público Militar não pode substituir um membro do Ministério Público estadual. Por outro lado, em uma comarca em que só atuem dois promotores de justiça, um na tutela coletiva e o outro na área criminal, pode haver substituição de um pelo outro durante as férias. Os atos praticados pelo membro são sempre creditados diretamente à instituição.
Os membros do Ministério Público são agentes políticos, isto é, atuam com “plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais”.7 Nesse
sentido, de acordo com o princípio da independência funcional, o membro do Ministério Público pode atuar livre e fundamentadamente, vinculado somente à lei e à sua consciência, não sendo subordinado à chefia da Instituição no que se refere ao desempenho das atividades-fim do órgão. Além disso, os promotores e procuradores não são responsabilizados pelos atos praticados no estrito exercício de suas funções, exceto
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direto Administrativo Brasileiro. 26ª edição, São Paulo: Malheiros,
se procederem com dolo ou fraude (artigo 85 do Código de Processo Civil). Trata-se do princípio mais importante do Ministério Público, porém não absoluto: deve conviver harmonicamente com os princípios da unidade e da independência funcional.
O Ministério Público tem a natureza jurídica de instituição constitucional, conforme lição de Emerson Garcia. O parquet ocupa posição intermediária entre o órgão e a pessoa jurídica: não é órgão como mero plexo de atribuições, pois está desvinculado de qualquer estrutura hierárquica no exercício de suas atividades-fim; mas também não é pessoa jurídica por não possuir personalidade jurídica, embora dotado de personalidade judiciária para o exercício de suas funções em juízo. 8
1.3 Garantias e vedações dos membros do Ministério Público As prerrogativas dos agentes políticos não são privilégios pessoais, mas garantias necessárias ao pleno exercício das funções dos cargos ocupados. São mecanismos jurídicos estabelecidos na Constituição e nas leis para possibilitar o exercício isento e eficaz das relevantes funções desempenhadas por esses agentes, blindando-os contra as naturais pressões políticas e econômicas que cercam os cargos por eles ocupados.
Sempre com o objetivo de fortalecer a autonomia da Instituição, a Constituição consagrou garantias aos membros do Ministério Público. São elas: vitaliciedade, após dois anos de exercício do membro, não podendo o membro perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, por decisão da maioria absoluta dos membros do órgão colegiado competente; e irredutibilidade de subsídios (artigo 128, §5º, I).
As vedações, que comungam do objetivo de tornar a Instituição completamente independente, são as seguintes: receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; exercer atividade político- partidária; e receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (artigo
8 GARCIA, Emerson. Ministério Público. 3ª edição, rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 41-42. O autor refere-se às atribuições do Conselho Nacional do Ministério Público, cujo poder disciplinar seria próprio de estruturas hierárquicas e subordinadas, para dizer que a Instituição possui uma pequena semelhança com os órgãos administrativos.
128, §5º, II, da Constituição Federal).
A legislação proíbe o membro do Ministério Público de exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista (artigo 237, III, da Lei Complementar 75/93 e artigo 44, III, da Lei 8.625/93). A liberdade de associação, contudo, é ampla para fins lícitos, nos termos dos artigos 5º, XVII, e 8º, I, ambos da Constituição Federal. É dizer: a princípio, não há impedimento legal para que o membro do Ministério Público se associe a uma entidade sem fins lucrativos. Não obstante, o artigo 2º, II, do Decreto 6.170/07, veda a celebração de convênios e contratos de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como dirigente membro do Ministério Público, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau.
Esse conjunto de garantias e vedações credencia o Ministério Público a exercer a fiscalização externa do Terceiro Setor. Perceba-se: o parquet é apartidário, blindado contra pressões políticas e econômicas e detentor do instrumento jurídico mais adequado para coletar as informações necessárias – o inquérito civil. A experiência vem demonstrando que a fiscalização realizada pelo Poder Público parceiro do Terceiro Setor (controle interno) por vezes é insuficiente ou meramente formal, o que realça ainda mais a importância do controle externo a cargo do Ministério Público e dos Tribunais de Contas (supra, III-6.1).
2. As atribuições do Ministério Público e a fiscalização do Terceiro