A atribuição constitucional para o exercício do controle externo do Terceiro Setor pelo Ministério Público decorre do artigo 129, II e III e do artigo 129, IX, c/c artigo 127, que tratam, respectivamente, das funções de zelar pelo efetivo respeito dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição e de promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção do patrimônio público e social e proteger os interesses sociais e individuais indisponíveis. Assim, o parquet tem atribuição para zelar para que os serviços de relevância pública prestados pelas entidades do Terceiro Setor respeitem os direitos previstos na Constituição, bem como para verificar se os recursos públicos repassados às entidades do Terceiro Setor são devidamente aplicados.
Serviço de relevância pública é a atividade desenvolvida pela iniciativa privada de prestação de serviços relacionados aos direitos sociais (artigo 6º, da Constituição), submetida a regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público.
O texto constitucional fala genericamente em respeito dos serviços de relevância pública aos “direitos assegurados nesta Constituição” (artigo 129, II). Quais seriam esses direitos que devem ser respeitados pelos prestadores dos serviços de relevância pública?
A Constituição não especifica, mas certamente refere-se em especial aos direitos e deveres individuais e coletivos previstos no artigo 5º e aos direitos sociais previstos nos artigos 6º a 11 da Lei Maior. Alguns exemplos da jurisprudência pátria ilustram quão amplos são os direitos que devem ser respeitados pelos serviços de relevância pública.
O STF reconheceu a legitimidade ministerial para impugnar, em ação civil pública, mensalidades escolares abusivas, por se tratar de tema ligado ao direito à educação.9 O STJ reconheceu a legitimidade do Ministério Público em ação civil pública com pedido de imediata internação hospitalar de pessoa acometida de câncer no esôfago, com o fundamento de que o direito à saúde contém relevância pública, definida no julgado como “expressão para a coletividade”.10 Em outro caso, o STJ reconheceu a legitimidade do parquet para intervir em ação de dano moral por resultado falso positivo em exame de sorologia anti-HIV ajuizada contra fundação pública, sob o fundamento de que uma das funções ministeriais consiste justamente em zelar pelo efetivo respeito dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, entre eles, os direitos da personalidade. 11
O Ministro do STF Ayres Britto reconheceu a legitimidade do parquet para promover as medidas necessárias à efetivação do controle externo da atividade policial e afirmou que o artigo 129, II, refere-se a todos os direitos consagrados na Constituição: 12
(...) O Poder Judiciário tem por característica central a estática ou o não-agir por impulso próprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocação das partes, do que decorre ser próprio do Direito Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o que seja “de Direito” não o diz senão a partir de
9 RE 163231, Relator(a): Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/1997, DJ 29-06-
2001 PP-00055 EMENT VOL-02037-04 PP-00737.
10 REsp 695.396/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, julgado em 12/04/2011, DJe
27/04/2011.
11 REsp 708.087/PE, Rel. Ministro Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 26/08/2008, DJe 25/09/2008. 12 HC 97969, Relator(a): Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-096
impulso externo. Não é isso o que se dá com o Ministério Público. Este age de ofício e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade. Daí os antiqüíssimos nomes de “promotor de justiça” para designar o agente que pugna pela realização da justiça, ao lado da “procuradoria de justiça”, órgão congregador de promotores e procuradores de justiça. Promotoria de justiça, promotor de justiça, ambos a pôr em evidência o caráter comissivo ou a atuação de ofício dos órgãos ministeriais públicos. 4. Duas das competências constitucionais do Ministério Público são particularmente expressivas dessa índole ativa que se está a realçar. A primeira reside no inciso II do art. 129 (“II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia”). É dizer: o Ministério Público está autorizado pela Constituição a promover todas as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição. A segunda competência está no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no “controle externo da atividade policial”. Noutros termos: ambas as funções ditas “institucionais” são as que melhor tipificam o Ministério Público enquanto instituição que bem pode tomar a dianteira das coisas, se assim preferir. (...) (grifo nosso).
Logo, o Ministério Público tem a função institucional de garantir que os serviços de relevância pública prestados pelo Terceiro Setor respeitem os direitos consagrados na Constituição Federal, detendo legitimidade para promover as medidas administrativas e judiciais que se fizerem necessárias.
As entidades do Terceiro Setor, fomentadas pelo Poder Público, muitas vezes recebem recursos e bens públicos, os quais devem ser utilizados em prol da parceria estabelecida. O fomento é uma forma de estímulo estatal à prestação de serviços de relevância pública pelas entidades privadas. Os recursos públicos repassados ao Terceiro Setor são vinculados ao objeto do convênio, contrato de repasse, contrato de gestão ou termo de parceria e permanecem com a natureza de dinheiro público durante a execução do ajuste, pois continuam destinados ao fim público para o qual foram repassados. Permanecem integrando o patrimônio público, embora sob a administração das entidades privadas sem fins lucrativos. É incontestável a legitimidade do Ministério Público em exercer o controle externo do Terceiro Setor, eis que a Instituição tem a função constitucional de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social. 13
Está assente na jurisprudência do STF e do STJ que o Ministério
13 Paulo Gustavo Guedes Fontes diferencia patrimônio público de patrimônio social nos seguintes
termos: “No caso brasileiro, as disposições constitucionais e legais são suficientemente claras no sentido de permitir tal atuação ao Ministério Público. Saliente-se, em primeiro lugar, que o artigo 129, III, atribui à instituição a defesa do ‘patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos’. Ora, a menção ao ‘patrimônio social’, que ainda não aparecera na legislação ordinária, corresponde justamente ao patrimônio histórico, artístico e cultural ao qual se refere a LACP; ao qualificativo público restaria a acepção mais restrita de patrimônio econômico e financeiro do Estado.” FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
Público é parte legítima para propor ação civil pública contendo pretensão de ressarcimento do erário por danos sofridos pela malversação de verbas destinadas ao atendimento de necessidades da sociedade.14 O STF decidiu, por exemplo, que o parquet tem legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, em face da legitimação ad causam que o texto constitucional lhe confere para defender o erário. 15
Relembre-se que nos dois votos já proferidos no julgamento da ADI 1923/DF, os Ministros do STF Ayres Britto e Luis Fux reconheceram a legitimidade constitucional do Ministério Público de controlar a aplicação de verbas públicas utilizadas pelas Organizações Sociais.
A legitimidade do Ministério Público para propor as demais ações necessárias, além da ação civil pública, em face de malversação de verbas públicas pelas entidades civis do Terceiro Setor, decorre da própria Constituição Federal, que prevê o exercício de outras funções compatíveis com a finalidade do parquet (artigo 129, IX, c/c artigo 127, ambos da CF/88). Em tais casos há interesse público evidenciado pela natureza da lide, o que também legitima o parquet a agir conforme previsto no artigo 82, III, do Código de Processo Civil. Cite-se o exemplo de ação de indenização por responsabilidade civil proposta pelo parquet contra ex-gestor de fundação privada, em razão de má gestão e desvio de verbas que causaram enormes prejuízos à entidade. 16
Atualmente, o Ministério Público é dotado dos instrumentos jurídicos adequados para a efetiva fiscalização de todas as fases do estabelecimento de parcerias entre o Poder Público e as entidades do Terceiro Setor. A Constituição Federal consagrou alguns instrumentos jurídicos para o cumprimento das funções ministeriais, nos planos extrajudicial e judicial.
No plano extrajudicial, a Carta de 1988 prevê o inquérito civil público e o poder requisitório, importantes meios de investigação manejados pelo parquet (artigo 129, II, III e VI).
No plano judicial, ao lado da tradicional promoção da ação penal,
14 STF, AI 545466 ED, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-
117 DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011 EMENT VOL-02547-01 PP-00140. STJ, REsp 132.107/MG, Rel. Ministro José Delgado, 1ª Turma, julgado em 13/11/1997, DJ 16/03/1998, p. 20.
15 RE 576155, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2010,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-226 DIVULG 24-11-2010 PUBLIC 25-11-2010 REPUBLICAÇÃO: DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-05 PP- 01230
legitima o parquet a promover tanto a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social quanto as demais ações judiciais necessárias para a consecução da finalidade ministerial de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 129, I, III e IX, c/c artigo 127).
O parquet, assim, tem atribuição para instaurar de ofício inquérito civil para acompanhar e fiscalizar as parcerias estabelecidas entre o Poder Público e o Terceiro Setor, com o objetivo de apurar fatos que acarretem danos efetivos ou potenciais a interesses que lhe incumba defender, servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções institucionais.
Se a investigação ministerial apurar desvio de verbas públicas federais por entidade do Terceiro Setor, sujeita à prestação de contas perante órgão federal, a atribuição para conduzir o inquérito civil será do Ministério Público Federal. Nos demais casos de desvio de verbas públicas, a atribuição será do Ministério Público do respectivo Estado lesado ou do Distrito Federal. 17
Para o desempenho de suas atribuições fixadas constitucionalmente, o Ministério Público não depende de provocação de quem quer que seja ou de representação dos órgãos administrativos responsáveis pelo controle interno das parcerias firmadas com as entidades do Terceiro Setor. O parquet pode – ou melhor, deve – agir de ofício sempre que entrever a prática de qualquer ilegalidade praticada pelo Terceiro Setor. A apuração levada a cabo pelo parquet correrá em paralelo ao controle interno realizado pelo órgão repassador de recursos e não depende, de forma alguma, desta (supra, III-6.1).