Vitenskapelige arbeid

Assim como para qualificar o contrato de licença de marca como um contrato de locação se sentiu a necessidade de responder a algumas questões prévias, de modo idêntico, para qualificar o contrato de merchandising de marca, dessa mesma forma, se revela necessário fazer referência à resolução dessas mesmas questões, cuja resposta afirmativa se revela ser condição essencial, para que tal qualificação se afigure possível.

Essas mesmas questões foram objeto de estudo por LUÍS COUTO GONÇALVES289,

destacando-se, na análise efetuada, a reposta sobre a possibilidade das coisas incorpóreas, como é o caso da marca, poderem constituir objeto de contratos de locação. Ao que, como vimos, se responde afirmativamente.290 Outra das questões suscitadas prende-se com a

(in)existência de obrigações positivas do merchandiser, no âmbito de um contrato de merchandising de marca, uma vez que uma das características do contrato de locação é proporcionar, a outrem, o gozo de uma coisa, de acordo com a noção estabelecida no art.1022º do CC. Conclui-se pela resposta afirmativa a esta questão, uma vez que, no âmbito de um contrato de merchandising de marca, se verifica que o merchandiser confere uma autorização a outrem, para que possa usar a sua marca, em produtos e/ou serviços diferentes dos seus. Assim sendo, terá de lhe proporcionar o gozo da marca, bem como mantê-lo no gozo da mesma. Esta última obrigação, que impende sobre o merchandiser, desdobra-se em várias obrigações de carácter positivo, entre as quais “…o dever de não renunciar ao direito…o dever de liquidar as taxas que sejam devidas pela renovação do registo da marca; o dever de intentar as competentes acções perante violações, por parte de terceiros, do direito de marca, etc.”291

De acordo com a doutrina dominante “…o direito de gozo sobre a coisa do contrato de locação é um direito pessoal de gozo e não um direito real de gozo.”, concluindo-se, desta forma, que “o direito do licenciante é um direito obrigacional e não real.”292

289 LUÍS COUTO GONÇALVES, em Função Distintiva…, cit., pág.202 e ss..Questões estas também estudadas por MARIA

MIGUEL CARVALHO, Merchandising de Marcas…, cit., pág.326 e ss, relativamente à (im)possibilidade do contrato de

licença de marca poder ser qualificado como um contrato de locação.

290 Ver Capítulo II, do Título I, da Parte II da presente dissertação.

291 Como se encontra defendido por MARIA MIGUEL CARVALHO, Merchandising de Marcas…, cit., pág.327.

292 De acordo com a explicação de M_ARIA M_IGUEL C_ARVALHO, Merchandising de Marcas…, cit., pág.328, nota 846, e

pág.229, respetivamente. Bem como já se encontrava anteriormente defendido por LUÍS COUTO GONÇALVES, Função Distintiva…, cit., pág.200 a 203.

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Surgiu ainda a questão de saber se seria conciliável com o contrato de locação, quer “…a possibilidade de o licenciante autorizar o licenciado exclusivo a instaurar um processo por contrafacção?”, quer a “…a possibilidade de o licenciante autorizar o licenciado exclusivo a conceder sublicença?”, quer “…a possibilidade de haver várias licenças sobre a mesma marca?”. Estas questões foram colocadas por LUÍS COUTO GONÇALVES293 que, às duas primeiras,

respondeu afirmativamente. No que respeita à última questão, relembramos que “A locação de uma coisa corpórea, pela natureza das coisas, não permitirá a coexistência de mais contratos de idêntico conteúdo sobre o mesmo objecto.” Contudo, “…é preciso não esquecer, como supra referimos, que a definição legal de locação teve em vista apenas coisas corpóreas. Defendemos, porém, que isto não obsta à inclusão de coisas incorpóreas.” Assim sendo, “…deve ser interpretado e aplicado à licença da marca sem deixar de considerar as adaptações que sejam necessárias em função das especificidades impostas pelo carácter incorpóreo da coisa em análise.”294

2.3. O contrato de locação como natureza jurídica do contrato de merchandising de marca: contrato atípico misto de tipo modificado do contrato de locação

Acompanhamos a perspetiva que entende que o contrato de merchandising de marca encontra a sua verdadeira natureza jurídica no contrato de locação, revelando-se mais concretamente, um contrato atípico misto de tipo modificado do contrato de locação295.

Entre a doutrina, nacional e internacional, já alguns autores admitiram a possibilidade de concretização desta perspetiva, de entre os quais destacamos:

A.J.MARTIN MUÑOZ296, quando defende que este contrato não corresponde a nenhum dos

tipos contratuais legalmente previstos, explicita que, primeiramente, e de acordo com a opinião

293 L_UÍS C_OUTO G_ONÇALVES, em Função Distintiva…, cit., pág.204.

294 Tal como entende M_ARIA M_IGUEL C_ARVALHO, Merchandising de Marcas…, cit., pág.330; a este propósito, embora

relativamente à qualificação do contrato de licença de marca como contrato de locação, também se encontra defendido por LUÍS COUTO GONÇALVES, Contrato de merchandising, cit., pág.545 que “É óbvio que se admitimos a possibilidade de a licença ser um contrato de locação é porque a qualificamos como um contrato de conteúdo positivo e obrigacional de gozo. Há que proceder a algumas adaptações. A locação não assenta como uma luva à licença, especialmente quando esta se mostra mais afastada da licença exclusiva, mas isso não retira que o regime legal da locação, por regra, é adequado a regular o contrato de licença.”

295 Ver nota 283.

296 A.J.MARTIN MUÑOZ, El Merchandising…, cit., pág.140; o mesmo autor, na mesma obra, pág.140, nota 58, faz

ainda referência a que a classificação do contrato de merchandising de marca como um contrato atípico dotado de uma natureza jurídica próxima do contrato de locação foi defendida, entre outros, por P.AUTERI, Lo sfruttamento…, cit., 529 e ss.; e por H. E. RUIJSENAARS, «Die Verwertung des Werbewerts bekannter Marken durch den

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do autor, o mesmo deverá reger-se pelas cláusulas contratuais estabelecidas pelas partes e, subsidiariamente, pelas normas previstas para o contrato de licença de direitos de autor e de marca, defendendo ainda que, “Com efeito, as lacunas deverão ser supridas com as normas reguladoras do contrato de locação que resultem aplicáveis e, na falta destas, com as disposições gerais em matéria contratual constantes no CCom e no CC.”

SUSANA NAVAS NAVARRO297, em resposta à pergunta formulada pela própria autora, “O

contrato de merchandising pode ser subsumido em algum dos tipos contratuais legalmente previstos?” explica que “…o contrato de merchandising não pode ser subsumido em nenhum dos tipos contratuais previstos na legislação mercantil.” Conclui que “…devemos afirmar a natureza atípica do contrato de merchandising.” Porém, analisando as possibilidades existentes no âmbito do Direito Civil, afirma que, “Neste, o “tipo” que prima facie, pareceria mais adequado seria o arrendamento de coisa (arts 1.542 ss Cc): cede-se o uso de uma coisa – no nosso caso, faculdades jurídicas – em troca de uma contraprestação por um período de tempo determinado.” (o art. indicado pela autora refere-se ao CC espanhol).

Por sua vez, FRANCESCO GALGANO298, mencionando os interesses, que levam as partes a

celebrar um contrato de merchandising de marca, refere-se ao merchandisee como locador, expondo que “...o interesse perseguido pelo licenciante è o de colher os frutos civis do próprio bem imaterial, não diverso do interesse que move o locador e, geralmente, alguém conceder a outro, mediante retribuição em dinheiro, o gozo de um bem próprio.”

Para a adoção do entendimento por nós defendido, adquiriu especial relevo a verificação da incompletude de conteúdo, e consequentemente, de soluções, apresentada pelo regime jurídico legalmente previsto para os contratos de licença de marca. Nesse sentido, concluímos pela verificação de um maior número de situações, existentes na prática contratual, carecidas de soluções, que não foram nem poderiam ser - por ausência de previsão legal – encontradas no regime jurídico legalmente previsto para o contrato de licença de marca, e que, por sua vez, encontraram uma resposta com maior facilidade e maior grau de compreensão e clareza na sua aplicação, no regime jurídico legalmente previsto para o contrato de locação.

Markeninhaber», in GRUR Int., 1988, pág.389 e ss.. A mesma ideia encontra-se ainda desenvolvida por MARCO

RICOLFI, Il contratto di…, cit., pág.459 e ss.; e por JOHN ADAMS, Merchandising…, cit., pág.63 e ss..

297 S_USANA N_AVAS N_AVARRO, Contrato de Merchandisng…, cit., pág.209 e 210.

298 F_RANCESCO G_ALGANO, Diritto Civile e Commerciale, Padova, 1990, pág.179 a 182, citado por M_AURIZIO I_RRERA, Concessione di Vendita..., cit., pág.195.

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2.4. As soluções apresentadas pelo regime jurídico previsto para o contrato de