Como já salientado, a concessão de ajudas, e, no caso, a outorga de empréstimos a juros favorecidos, não podem falsear as regras da concorrência, atribuindo alguma vantagem injusta à empresa beneficiada em detrimento daquelas que não contaram com algum tipo de cooperação estatal.
A livre concorrência foi erigida pela Constituição Federal à condição de princípio no artigo 170, IV, compondo, ao lado de outros, os chamados “princípios da ordem econômica”.
355
Alguns autores acabam por identificar a liberdade de iniciativa (art. 170, caput, CF) com a livre concorrência. São conceitos que se complementam, eis que ambos visam proteger o sistema de mercado, tendo por escopo tutelar a livre concorrência, contra a tendência da concentração capitalista, mas são distintos.
José Afonso da Silva356 salienta que a Constituição reconhece a existência do poder
econômico, que, desta feita, não é condenado pelo regime constitucional. Com efeito, a Constituição Federal não ignora ou condena o poder econômico. Entretanto, quando um agente econômico usa desse expediente mediante condutas que ferem a livre concorrência, a prática configura abuso de poder econômico legitimando a atuação do Estado.
Quando esse poder econômico é exercido de forma antissocial, autoriza a atuação do Estado, que deverá intervir para reprimir o abuso.
Assim, o ordenamento jurídico condena a prática abusiva que decorre quase que espontaneamente do capitalismo monopolista, reclamando a intervenção do Estado na economia para defender a economia de livre mercado.
355 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional; II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003.)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995.)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
A concorrência não pode ser eliminada nem restringida por agentes detentores de poder de mercado, sendo dever do Estado zelar para que os entes com poder econômico não abusem dele, preservando a livre concorrência. Essa tarefa de coibir abusos, contudo, não é simples, sobretudo em uma economia cada vez mais aberta e dinâmica.
Fernando Herren Aguilar sintetiza a coexistência destes dois princípios na ordem econômica: liberdade de iniciativa e liberdade de concorrência: “o modo de produção capitalista nasce sob dois poderosos signos em contradição: de um lado, o princípio da livre empresa, delimitando espaços de ação dos agentes econômicos em face da interferência estatal. De outro, o princípio da liberdade de concorrência”357.
Neste sentido, o princípio da liberdade de empreender protege o agente econômico da indevida interferência estatal, considerando que esta liberdade não é absoluta, isto é, tem limites.
O princípio da liberdade de concorrência, por sua vez, é o contraponto do princípio da liberdade de iniciativa e não seu sinônimo, pois o agente econômico desfruta de liberdade desde que não prejudique a liberdade dos outros agentes econômicos de concorrer.
Sendo assim, o princípio da liberdade de concorrência não confere liberdades em relação ao Estado, mas prerrogativas de exigir-lhe intervenção efetiva para reprimir o abuso no exercício de certas liberdades, restringindo, desta forma, a liberdade de iniciativa.
Ocorre que a atuação do BNDES, seja concedendo empréstimos a juros favorecidos, ou mesmo se tornando sócio de um empreendimento, utiliza-se de uma técnica discriminatória, gerando questionamentos no que concerne à observância do princípio da livre concorrência e da isonomia.
A concessão de apoio a um sujeito ou a uma atividade significa ausência de apoio, ao menos nas mesmas condições, a outros sujeitos que, em tese, poderiam ser reputadas como de interesse coletivo.
O apoio do Estado a uma empresa específica poderá representar um revés aos seus concorrentes que não receberam o mesmo apoio358.
No caso do BNDES, verifica-se que o perfil de sua carteira já exibe uma concentração de empréstimos, e esse viés vem se acentuando. Esse perfil concentrado da carteira do BNDES foi se reforçando com as grandes operações apoiadas pelo Banco realizadas nos últimos anos, estimulando grandes fusões e aquisições.
357 AGUILAR, Fernando Herren. Direito econômico: do direito nacional ao direito supranacional. São Paulo: Atlas, 2012. p. 265.
358 SCHWIND, Rafael Wallbach. Participação estatal em empresas privadas: as “empresas público-privadas”. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014. p. 181.
Para ilustrar esse viés, Pedro Dutra359 identificou uma dessas operações, que
consiste no empréstimo a controladores de uma prestadora de serviços públicos de telecomunicações para exclusivamente adquirir o controle de uma empresa congênere. “Precisamente: um vultoso empréstimo de recursos públicos feito pelo BNDES e destinado à concentração, em mãos de reduzido número de acionistas privados, de empresas prestadoras de serviço público, atuantes em mercado inteiramente regulado”. O autor não citou nomes, mas certamente referiu-se à fusão da operadora brasileira de telefonia Oi com a Portugal Telecom.
Merece destaque a assertiva abaixo, da qual se verifica a preocupação do autor, alertando para o fato de que as políticas do Banco podem violar o princípio da livre concorrência:
Note-se que algumas das grandes operações anunciadas pelo presidente do BNDES certamente resultarão em novos e indispensáveis investimentos, particularmente em infraestrutura. Porém, o financiamento do BNDES destinado à concentração de prestadoras de serviços regulados de telecomunicações é, exclusivamente, um financiamento voltado apenas à transferência de titularidade do controle acionário da concessionária. Os exemplos acima configuram outra questão: a política do BNDES de concentrar financiamentos a grandes operações importará em ele, muitas vezes, beneficiar empresas que já detêm alta concentração de poder econômico de mercado. Não se pode deduzir que tais financiamentos reforcem, automaticamente, o poder de mercado dessas empresas, mas o inverso é, também, verdadeiro: não se pode excluir, mecanicamente, tal possibilidade, em especial se tais recursos fossem, diversamente, destinados a competidores dessas empresas dominantes, de menor porte e presença no mercado, ou mesmo àqueles competidores situados na mesma cadeia produtiva.
A política das chamadas “campeãs nacionais” também motivou essa discussão, especialmente porque a concentração de mercado era justamente o efeito buscado pela aludida política econômica.
Em 2008, para combater a crise econômica internacional, o governo lançou essa política, apostando na formação de empresas líderes, as campeãs nacionais, tendo o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social como investidor direto e articulador das fusões e aquisições.
359DUTRA, Pedro. O BNDES e a defesa da concorrência. Disponível em: <5D=&0%5Bautor%5D=&0%5Bidfonte%5D=&0%5Bidtipo%5D=&0%5Bidioma%5D=&0%5Burl_referenci a%5D=&0%5Bdestaque%5D=#>. Acesso em: 09 set. 2014.
O objetivo do governo era tornar algumas empresas mais fortes e mais competitivas no mercado internacional, aumentando sua competitividade no mercado global.360
Alguns podem alegar que a crítica é meramente ideológica, mas o que se vê é que tal política também feriu o princípio da livre concorrência. Assim, o debate não é político ou econômico, mas jurídico, pois feriu valores consagrados na Constituição Federal.
Muitas dessas operações que o BNDES fez, sob o abrigo da política de campeãs nacionais, poderiam ter sido estruturadas no mercado de capitais e com crédito privado sem a interferência do Banco.
Nota-se, ainda, que muitas das empresas beneficiadas encontram-se em má situação financeira.
A política foi abandonada pois não apresentou a melhora pretendida na economia. Ao contrário, a LBR pediu recuperação judicial, a Marfrig teve de vender a Seara para a JBS para reduzir seu endividamento. Segundo a reportagem publicada em 1º.06.2013, a Fibria enfrentou problemas resultantes da valorização do dólar, mas passou a obter resultados positivos, pois vendeu ações para reduzir o prejuízo. O endividamento da JBS e da Oi também preocupou os investidores. No caso da Oi, sua alavancagem superou o patamar máximo estipulado para pagar dividendos. A companhia busca se livrar de ativos estratégicos para controlar o endividamento e realizar os investimentos exigidos pela Anatel, depois de descumprir metas de qualidade na prestação dos serviços. A “campeã nacional” em melhor situação , a BRF, já não mais pertence à carteira do BNDESPar.
O Projeto de Lei n. (PL) 7525/14, de iniciativa do deputado Mendonça Filho (DEM- PE), corrobora essa preocupação, propondo que seja vedada a concessão de financiamentos a taxas subsidiadas pelo BNDES que provoquem, ou mesmo estimulem, atos de concentração econômica.361
360 A reportagem é de Samantha Maia, publicada pela Carta Capital, 31 mai. 2013. Disponível em: <http://www.ihu.unisinos.br/noticias/520598-um-balanco-do-desempenho-das-qcampeas-nacionaisq-
incentivadas-pelo-bndes-nos-ultimos-anos>. Acesso em: 09 set. 2014.
361 Segundo o autor do Projeto de Lei (PL) 7525/14, o deputado Mendonça Filho (DEM/PE), a justificativa da sua iniciativa deve-se ao fato de que “o apoio a fusões, aquisições, entre outros atos de concentração, podem e costumam trazer consequências maléficas aos brasileiros que arcam com o subsídio bilionário embutido nessas operações. Pior que isso, ao prestar apoio financeiro, o governo acaba sinalizando aos órgãos de defesa da concorrência que concorda com essa ou aquela transação”. Diversos foram os atos de concentração apoiados pelo BNDES nos últimos anos. Alguns, inclusive, no âmbito da política governamental de criar “campeões nacionais”. Entretanto, conforme indicam os manuais básicos de economia e demonstra a realidade, essas fusões e aquisições trazem como consequência dispensa de trabalhadores, piora no serviço prestado e aumento de preços ao consumidor final. Com a presente emenda, pretende-se inibir prática flagrantemente contrária aos objetivos do Estado. Ao conceder financiamentos a taxas subsidiadas, suportadas por toda a população brasileira, o BNDES deve tomar o cuidado de não provocar, ou mesmo estimular, atos de concentração econômica. O Projeto de Lei aludido recebeu parecer favorável do deputado Mandetta (DEM/MS) e será enviado Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC) da Câmara dos Deputados.
O efeito anticoncorrencial do Estado nestas atividades de concessão de fomento à atividade econômica privada deve ser sopesado não só pelo BNDES ao analisar a concessão do benefício, como também pelo CADE e eventual agência reguladora específica, no caso de investimento em infraestrutura, em face de sua competência institucional. Tais entidades, em tese, deveriam agir com independência decisória e hierárquica em relação ao governo.
Mas essa preocupação parece pouco presente na realidade brasileira.362
Por sua vez, no Direito Comunitário o efeito da concorrência na concessão das ajudas públicas foi erigido como princípio geral, condicionando o direito dos Estados, membros da União Europeia, e declarando a incompatibilidade das ajudas que falseiem ou ameacem falsear a concorrência.
A regra geral vem esculpida no artigo 87 do Tratado de Roma363, que dispõe: “salvo o Tratado disponha de maneira diversa, são incompatíveis com o mercado comum, na medida
362 Em artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo, por Antônio José Maristrello Porto e Rafaela Nogueira em 06 abr. 2011, consta-se a preocupação de especialistas e analistas com os reflexos das políticas no BNDES na concentração do mercado: “Vejamos, por exemplo, a Política de Desenvolvimento Produtivo (PDP), implementada pelo BNDES após a crise de 2008. A PDP visava a ‘conferir maior potência à Política Industrial, por meio da ampliação da sua abrangência, do aprofundamento das ações já iniciadas e da consolidação da capacidade de desenhar, implementar e avaliar políticas públicas’, e teve como um de seus focos o setor de carnes. Um possível problema causado pela PDP seria um desarranjo no mercado de carnes no Brasil, uma vez que os frigoríficos que obtiveram financiamento do BNDES, além de se tornarem maiores, também compraram frigoríficos menores. O resultado dessas aquisições pode ter sido um setor menos competitivo, gerando uma piora tanto para os produtores quanto para consumidores de carne, dado que os frigoríficos atuam como intermediários nesse segmento, comprando o boi do fornecedor e revendendo a carne para o consumidor final. A pergunta que surge é: será que esse aumento da concentração de mercado causou algum mal ao mercado de carne brasileiro? Recente estudo realizado pelo Centro de Pesquisa em Direito e Economia (CPDE) da FGV Direito Rio objetivou mensurar o impacto dos empréstimos concedidos pelo BNDES aos frigoríficos sobre os preços percebidos pelos consumidores e produtores de carne no Brasil, separando os efeitos, concomitantes, da crise financeira de 2008. O estudo apontou indícios de que os empréstimos fornecidos pelo BNDES possibilitaram a ampliação dos lucros dos frigoríficos à custa dos consumidores e dos produtores de carne brasileiros. Ao analisar uma base de dados fornecida pelo Instituto Brasileiro de Economia (Ibre), composta pelo Índice de Preços ao Consumidor e pelo Índice de Preços Recebidos pelo Produtor de alguns produtos, o estudo sugere que, relativamente a outros setores, que também sentiram o impacto da crise financeira de 2008, o de carnes apresentou simultaneamente aumento de preço para o consumidor final e queda do preço recebido pelo produtor. Portanto, a única diferença importante entre os setores, pós-crise, seriam os empréstimos recebidos pelos frigoríficos. Desse modo, torna-se possível separar os dois efeitos - crise de 2008 e empréstimos do BNDES - e calcular como os empréstimos podem ter impactado os preços, tanto o recebido pelo fornecedor como o pago pelo consumidor final. O método empregado no estudo indicou um aumento da margem de lucro para os frigoríficos em detrimento do excedente do fornecedor e do consumidor de carnes. Em outras palavras, o consumidor está pagando mais, o fornecedor está ganhando menos e os frigoríficos estão ganhando dos dois lados”.
363 O Tratado de Roma foi assinado em 25 de março de 1957, tendo sido modificado, sucessivamente, pelos seguintes instrumentos: Ato Único Europeu, assinado em Luxemburgo, em 1º de julho de 1986; Tratado de Maastricht, firmado em 1º de novembro de 1992 na Holanda. Este tratado institui União Europeia; Tratado de Amsterdam, assinado em 1º de maio de 1997, modificando o tratado sobre a União Europeia, os tratados instituindo as Comunidades Europeias e certos atos ligados a estes; Tratado de Nice, firmado em 1º de fevereiro de 2000; Tratado de Roma (2004), igualmente chamado de Tratado estabelecendo uma Constituição para a Europa, assinado a 29 de Outubro de 2004 pelos chefes de Estado membros da União Europeia. A entrada em vigor deste tratado ainda não é certa, consequência da rejeição do tratado por referendo na França e
em que afetem os intercâmbios comerciais entre os Estados-membros, as ajudas outorgadas pelos Estados ou mediante fundos estatais, sob qualquer forma, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo determinadas empresas ou produções”.
Cada medida de auxílio do Estado deve ser previamente notificada à União Europeia, ficando sua concessão condicionada à aprovação do referido órgão. Tal medida visa promover a efetiva integração econômica entre os países.
José Pascual García,364 em face do artigo 87 do Tratado de Roma, identifica quatro
fatores ou circunstâncias, necessários para qualificar uma ajuda como incompatível com o mercado comum:
a) as ajudas devem provir do Estado ou de fundos estatais;
b) devem afetar intercâmbios comerciais entre os Estados membros, partindo-se da premissa de que toda ajuda provoca uma perturbação, real ou potencial, do mercado, ainda que seja mínima;
c) impossibilidade que, mediante a ajuda, seja falseada a competência, ou ameace falseá-la;
d) favorecimento a determinadas empresas ou organizações. Ficam vedadas as subvenções destinadas a manter no mercado empresas em crise financeira, designadas por “ajudas de salvamento”.
Quanto ao último fator, no mesmo sentido sustenta Abel Estoa Pérez 365 que a ajuda
que não incentiva um objeto que traga benefícios comuns (proteção ao meio ambiente, desenvolvimento regional etc.), mas cobre gastos usuais da empresa, denomina-se ajuda de funcionamento. Em geral, ela está proibida, pois poderá manter artificialmente a atividade de uma empresa. Além disso, a ajuda de funcionamento não tem efeitos duradouros na atividade, setor ou região afetados. Os efeitos desaparecem quando desaparecer a medida.