A legalidade não pode ser classificada como parâmetro, eis que é o próprio pano de fundo a partir do qual a concessão ou formulação de política de fomento será executada: a exigência de que o fomento se dê com base no princípio da legalidade.327
Como toda a atividade da Administração a ação de fomento também deve se submeter ao princípio da legalidade. Cabe identificar a extensão dese limite, principalmente em face do ordenamento jurídico brasileiro.
Gaspar Ariño Ortiz328 pontua que historicamente essa atividade não era limitada por
tal princípio por ser considerada uma atividade que beneficiava o cidadão. Hoje, contudo, considera-se a outorga de medidas econômicas de fomento como vinculadas ao princípio da legalidade, ainda que seja difícil na prática, com as seguintes peculiaridades:
a) embora as medidas de fomento acabem ampliando a esfera jurídica do particular, podem ter uma eficácia indiretamente limitativa das condutas dos particulares concorrentes daquele favorecido pela ajuda; por essa razão, rege o princípio da vinculação positiva da lei,
326 LOCHAGIN, Gabriel Loretto, op. cit., p. 200-201. 327 MENDONÇA, José Vicente Santos de, op. cit., p. 401.
328 ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de derecho público económico: modelo de Estado, gestión pública, regulación económica. Granada: Comares Editorial, 2004. p. 349-350.
b) as medidas de fomento estão sempre submetidas ao princípio da legalidade orçamentária,
c) com a concessão de meios econômicos de fomento surge uma relação de sujeição especial, já que o beneficiário compromete-se a realizar a atividade promovida e a Administração goza de amplos poderes de controle, razão pela qual entende necessária a habilitação legal que limite ditas situações,329
d) as medidas de fomento são consideradas como exercício da competência vinculada, com o objetivo de garantir seu efetivo controle, citando vários meios que permitem reduzir a discricionariedade, como as bases de concursos que anunciam e ofertam as subvenções, as diretrizes não normativas e os princípios da igualdade, proporcionalidade, eficiência e economia do gasto público.
Ignacio M. de La Riva330 lembra como o princípio da legalidade se transformou junto
com as mudanças de concepção de Estado, tendo se flexibilizado e enriquecido, adquirindo, na atualidade, uma configuração que desborda sua originária formulação como sujeição do poder público à lei. O Estado hoje se vincula ao Direito, não somente à lei, de uma maneira positiva.
Mesmo se tratando de atos que ampliam a esfera jurídica dos administrados, entende- se que deve se aplicar o princípio da reserva da lei, que tem em mira proteger os particulares contra os abusos do Poder Executivo.
No caso das medidas de fomento, salienta que elas são típicas atividades interventoras, sendo frequente que seu exercício possa incidir negativamente na esfera dos direitos de terceiros, principalmente quando elas alteram as regras de mercado, lesionando o direito de livre empresa, atingindo os concorrentes do beneficiado.
Para que o princípio da reserva da lei projete seus efeitos de uma maneira eficaz, o regime legal exigido deve cobrir certos conteúdos mínimos, relativos aos aspectos mais importantes da política subvencional regulada. Assim, por exemplo, não deverá ignorar temas
329 VASCO, Manuel Pascoa Dias Pereira da Silva (2003, p. 473) também professa este entendimento, segundo o qual a atribuição de uma subvenção cria uma relação jurídica especial entre a Administração e o destinatário da subvenção, por intermédio da qual os respectivos sujeitos ficam reciprocamente vinculados. Segundo seu entendimento, o simples ato administrativo de atribuição de uma determinada quantia monetária não seria, em si mesmo, suficiente para explicar, por exemplo, a vinculação do particular à realização da tarefa subvencionada, com a consequente obrigação de devolução da prestação atribuída no caso de tê-la utilizado de forma diversa, ou o dever do particular prestar contas relativamente ao modo como utilizou a quantia subvencionada, ou ainda o direito da Administração de fiscalização da sua utilização. Estas e outras vinculações existentes entre as partes só serão compreensíveis, na sua globalidade, se se recorrer à figura da relação jurídica administrativa.
como: a precisa determinação da matéria subvencionada, a descrição dos possíveis beneficiários, os requisitos básicos para ter acesso às ajudas, os critérios gerais de seleção e a determinação dos encargos ou obrigações que se possam impor ao favorecido.
Enfatizou o autor que a existência de um marco legal contribui para restringir a ampla discricionariedade com que atua a Administração nessa esfera, evitando tratamentos discriminatórios ou que afrontem o princípio da igualdade.
Por fim, lembrou que há outra faceta na atividade interventora mediante a concessão de ajudas, que também tem reflexos no princípio da reserva da lei, que diz respeito à sua vertente orçamentária. Neste terreno, a vinculação positiva da Administração ao Direito mostra todo seu rigor, eis que não se pode imaginar uma ajuda econômica que não importe em custo econômico, razão pela qual não se pode prescindir de autorização legislativa que habilite o poder público a realizar o gasto em questão.
William Garcia Machmar,331 ao identificar os princípios constitucionais que regem a
atividade subvencional na Constituição chilena, alega que há previsão expressa da sujeição das ajudas públicas à reserva legal. Todavia, o Tribunal Constitucional do Chile já deixou consignado que existem várias razões para flexibilizar essa reserva e permitir ampla colaboração da legislação regulamentar.
Cabe, pois, identificar como o ordenamento jurídico trata essa questão.
Os princípios gerais que deverão nortear a intervenção do Estado na ordem econômica vêm enumerados no artigo 170 da Constituição Federal, que houve por bem designá-los por “princípios gerais da ordem econômica”.
Essas normas acabam por orientar o Poder Público, eis que estabelecem um rol de valores que justificam os critérios e/ou políticas que merecem ser fomentados e acabam por condicionar o conteúdo material das ajudas: desenvolvimento econômico; valorização do trabalho humano; livre-iniciativa; dignidade da pessoa humana; justiça social; soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país; livre concorrência; preservação da empresa; e cooperativas.
Os princípios acima lembrados são normas que, via de regra, justificam a outorga de benefícios e não podem ser amesquinhados, sob pena de motivar a revogação do benefício.
331 MACHMAR, William Garcia. La Subvención administrativa: concepto y régimen jurídico. Revista de
Alguns desses vetores, quando violados, podem também impedir o exercício da atividade de fomento. Exemplo claro disso é a livre concorrência, que será estudada como decorrência do princípio da igualdade, pois os demais princípios que informam a ordem constitucional econômica, como já mencionado, não serão tratados especificadamente neste trabalho.
Quando uma ajuda ou atividade promocional beneficiar uma empresa em detrimento de outra, possibilitando sua atuação no mercado em condições favoráveis, pode indicar que não se trata de um fomento legítimo.332
Na área do fomento social as atividades que merecem contar com o apoio do Estado são mais claras, restando pouca margem de dúvidas. Dessa forma, saúde, educação, esporte, cultura etc. são áreas da atividade econômica que, quando desenvolvidas pela iniciativa privada, autorizam diversas formas de concessão por parte do Estado.
A busca pela delimitação de quais áreas poderão ser objeto de fomento na área da atividade econômica privada é mais difícil e imprecisa, pois configura intervenção do Estado na atividade privada, designada por Eros Roberto Grau333 de intervenção por indução, pois nelas a sanção, tradicionalmente manifestada como comando, é substituída pelo convite. “Ao destinatário da norma, resta aberta a alternativa de não se deixar por ela seduzir, deixando de aderir à prescrição nela veiculada”. Contudo, na hipótese de sua concordância, o beneficiário ficará juridicamente vinculado por prescrições que correspondem aos benefícios usufruídos em decorrência dessa adesão. Todavia, nesta hipótese, há maiores condicionamentos e limites do que na intervenção no domínio social, pois não deixa de indicar a atuação do Estado em área de outrem, na esfera alheia, eis que a atividade econômica foi reservada pelo texto constitucional primordialmente à iniciativa privada.
Os princípios gerais de Direito e aqueles que informam o Direito Constitucional econômico orientam a formulação de políticas de fomento e sua concessão na medida em que permitem, ao menos, fazer um juízo negativo, identificando-se quais áreas não deverão ser fomentadas caso violem os aludidos valores.
332 Neste sentido, a versão consolidada do Tratado da Comunidade Europeia, derivada do Tratado de Amsterdã, em seu artigo 92.1, estabelece como regra proibitiva na concessão de ajudas públicas “salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida em que atecten a los intercámbios comerciales entre Estados membros, las ayudas outorgadas por los Estados membros o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favorecendo a determinadas empresas o producciones”.
Silvio Luís Ferreira da Rocha,334 ao discorrer sobre a atividade de fomento, ressalta
que como expressão da atividade administrativa deve se submeter ao regime jurídico administrativo, que no Brasil deriva diretamente da Constituição Federal. Assim, a atividade de fomento submete-se aos princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal, dentre eles, o da legalidade.
A atividade em tela deve ser prevista em lei, não admitindo como válida atividade não estipulada tão somente por regulamento ou ato administrativo.
Cumpre ressaltar que o princípio da legalidade deve ser compreendido em sua acepção mais ampla, abrangendo os princípios e regras expressamente positivados, princípios gerais consentâneos com a ordem adotada por aquele Estado e que, embora não enunciados expressamente, estão inseridos nesse mesmo ordenamento, em estado de latência, consubstanciando, e, apesar disso, proposições normativas335.
O princípio da legalidade evoluiu, abandonando a antiga compreensão fechada e simplista utilizada nas origens do Direito Administrativo. Com a evolução do Estado, o cumprimento da legalidade já não mais se prestava apenas a vigiar e punir, ou tampouco a executar pontualmente a lei, mas de igual forma a instalar meios de desenvolvimento social (o planejamento estatal da economia) e aos particulares (os direitos de segunda dimensão; os direitos sociais).
A propósito, Egon Bockmann Moreira afirma que
[...] o Direito Administrativo já não mais estava diante das demandas de uma só classe social (como se dava no Estado burguês monoclasse), mas passou a se defrontar com pluralidade de pessoas detentoras de direitos subjetivos públicos, muitos dos quais absolutamente díspares (o Estado pluriclasse e respectivos ordenamentos setoriais). Os indivíduos passaram a não apenas evitar e se defender dos atos de política (as decisões executórias), mas a buscar ativamente o resguardo e os favores oriundos da Administração. Tornou-se usual que os particulares pleiteassem a produção de atos administrativos – instalando-se uma legalidade “ampliativa” (a criar benefícios) e não “restritiva” (a estabelecer omissões).336
Sob tal cenário, a Administração Pública deve obediência não só ao texto normativo, como também à norma construída a partir do texto. “O princípio da legalidade passa a exigir a
334 ROCHA, Silvio Luis Ferreira da, op. cit., p. 583.
335 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do Direito, São Paulo:Malheiros, 2009, p.50.
336 MOREIRA, Egon Bockmann. O princípio da legalidade, a lei e o direito. In: MARRARA, Thiago (Org.).
Princípios de direito administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação,
compreensão do todo do ordenamento jurídico e a inserção da conduta cogitada, de forma harmônica, nesse universo e de seu contexto sócio econômico”.337
O novo enfoque atribuído ao princípio da legalidade em face do Direito administrativo foi reconhecido no âmbito da Lei n. 9784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, que, em seu artigo 2º, impõe o dever da Administração de atuar em seus processos administrativos conforme “a lei e o Direito”.
José Vicente Santos de Mendonça338 também sustenta que não se pode imaginar uma
atividade pública alheia à legalidade. Todavia, não defende a exigência de que todo e qualquer ato que concretize uma ação de fomento tenha que estar rigorosamente predeterminado numa lei em sentido formal e material. No seu modo de ver, tal concepção de legalidade é impossível. O que deve ser exigido, é que o fomento conste de uma autorização legislativa genérica, com os seguintes limites: seus termos não podem ser nem tão gerais que não permitam o controle ou que se tornem, na prática, um cheque em branco, nem tão específicos que impossibilitem a atuação administrativa, o que seria ilegal. Essa lei, na medida do possível, deve indicar os eventuais beneficiários, os requisitos para a obtenção de ajudas, os critérios de seleção e os benefícios e deveres impostos ao agente fomentado.
Salienta que a previsão genérica na lei orçamentária não satisfaz o requisito da legalidade, concluindo que o fomento não corre à margem da lei, mas dentro de uma normatividade, que de modo seguro permita suficiente plasticidade para cada ato concreto. Tais considerações também se aplicam aos regulamentos sobre o fomento: devem possuir base legal, a qual deve indicar, na medida do possível, beneficiários, benefícios e critérios de seleção.
Cabe aferir como o princípio da legalidade projeta-se nas ações de fomento, em especial na concessão de empréstimos em condições favorecidas firmadas pelo BNDES.
A Constituição Federal em seu artigo 165, §2º estabelece que a lei de diretrizes orçamentárias, entre outras matérias “estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento”.
Não cabe à LDO estabelecer regras instrumentais para as aplicações das agências financeiras oficiais de fomento (IFFs), eis que tal compete à lei ordinária, bem como aos atos normativos internos de cada instituição.
337 ibidem, p. 58.
A Constituição, no dispositivo acima referido, preceitua que a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento refere-se aos objetivos concretos que o governo espera alcançar com a aplicação das linhas de fomento.
Assim, a LDO estabelece disposições gerais que serão condicionadas pela legislação ordinária relacionada com a matéria.
A Lei n. 12.919, de 24 de dezembro, dispôs sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2014. Por sua vez, o Capítulo VII cuida da política de aplicação dos recursos das agências financeiras oficiais de fomento.
Em seu artigo 92 estão listadas as prioridades que deverão ser observadas pelas aludidas agências, incluídos nessa categoria o Banco do Brasil, a Caixa Econômica, o Banco do Nordeste do Brasil S.A., o Banco da Amazônia S.A, o BNDES e a Finep. Verifica-se que o mencionado inciso IV do artigo 92 cuida de enumerar as prioridades eleitas pela Administração Pública Federal para o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social-BNDES. São elas:
a) desenvolvimento das cooperativas de produção, micro, pequenas e médias empresas, tendo como meta o crescimento de 50% das aplicações destinadas a esses segmentos em relação à média dos três últimos exercícios, desde que haja demanda habilitada;
b) financiamento de programas do Plano Plurianual 2012-2015, especialmente as atividades produtivas que propiciem a redução das desigualdades de gênero e étnico-raciais;
c) reestruturação produtiva, com vistas a estimular a competitividade interna e externa das empresas nacionais, bem como o apoio a setores prejudicados pela valorização cambial da moeda nacional;
d) financiamento nas áreas de saúde, educação, meio ambiente, incluindo prevenção, redução e combate à desertificação, infraestrutura, incluindo mobilidade e transporte urbano, navegação de cabotagem e expansão das redes urbanas de distribuição de gás canalizado, e os projetos do setor público, em complementação aos gastos de custeio;
e) financiamento para investimentos na área de geração e transmissão de energia elétrica, transporte de gás natural por meio de gasodutos, bem como para programas relativos à eficiência no uso das fontes de energia, inclusive fontes alternativas;
f) financiamento para projetos geológicos, geotécnicos e ambientais associados a programas municipais de melhoria da gestão territorial e de identificação de áreas de risco;
g) redução das desigualdades regionais, sociais, étnico-raciais e de gênero por meio do apoio à implantação e expansão das atividades produtivas;
h) financiamento para o apoio à expansão e ao desenvolvimento das empresas de economia solidária, dos arranjos produtivos locais e das cooperativas, bem como dos empreendimentos afro-brasileiros e indígenas;
i) financiamento à geração de renda e de emprego por meio do microcrédito, com ênfase nos empreendimentos protagonizados por afro-brasileiros, indígenas, mulheres ou pessoas com deficiência;
j) desenvolvimento de projetos de produção e distribuição de gás nacional e biocombustíveis nacionais;
k) financiamento para os setores têxtil, moveleiro, fruticultor e coureiro-calçadista, tendo como meta o crescimento de 50% das aplicações destinadas a esses segmentos em relação à média dos três últimos exercícios, desde que haja demanda habilitada;
l) financiamento de projetos voltados para substituição de importação nas cadeias produtivas nos setores de maquinaria industrial, equipamento móvel de transporte, máquinas e ferramentas, eletroeletrônicos, produtos químicos e farmacêuticos e de matérias-primas para a agricultura;
m) financiamento de projetos e empreendimentos voltados para a cadeia produtiva da reciclagem de resíduos sólidos com tecnologias sustentáveis; e
n) financiamento para o desenvolvimento tecnológico nacional de insumos e equipamentos voltados à área da saúde.
O inciso V do texto legal em tela dispõe sobre as prioridades para a Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP) e o BNDES. Tais instituições devem voltar-se à promoção do desenvolvimento da infraestrutura e da indústria, da agricultura e da agroindústria, com ênfase no fomento à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica, à melhoria da competitividade na economia, à estruturação de unidades e sistemas produtivos orientados para o fortalecimento do Mercosul, à geração de empregos e à redução do impacto ambiental.
Consta do Anexo II da Lei n. 12.919, de 24.12.2013 a Relação das Informações Complementares ao Projeto de Lei Orçamentária de 2014, cumprindo ressaltar os seguintes itens:
XIII – plano de aplicação dos recursos das agências financeiras oficiais de fomento, contendo os valores realizados nos exercícios de 2011 e 2012, a execução provável para 2013 e as estimativas para 2014, consolidadas e discriminadas por agência, região, unidade da Federação, setor de atividade, porte do tomador dos empréstimos e fontes de recursos, evidenciando, ainda, a metodologia de elaboração dos quadros solicitados, da seguinte forma:
a) os empréstimos e financiamentos, inclusive a fundo perdido, deverão ser apresentados demonstrando os saldos anteriores, as concessões, os recebimentos no período com a discriminação das amortizações e encargos e os saldos atuais;
b) a metodologia deve explicitar, tanto para o fluxo das aplicações, quanto para os empréstimos e financiamentos efetivamente concedidos, os recursos próprios, os recursos do Tesouro Nacional e os recursos de outras fontes; e
c) a definição do porte do tomador dos empréstimos levará em conta a classificação atualmente adotada pelo BNDES.
XIV – relação das entidades, organismos ou associações, nacionais e internacionais, aos quais foram ou serão destinados diretamente recursos a título de subvenções, auxílios ou de contribuições correntes ou de capital nos exercícios de 2012, 2013 e 2014, informando para cada entidade:
a) os valores totais transferidos ou a transferir por exercício;
b) a categoria da programação, detalhada por elemento de despesa, à qual serão apropriadas as referidas transferências em cada exercício;
c) a prévia e específica autorização legal que ampara a transferência, nos termos do artigo 26 da LRF; e
d) a finalidade e a motivação do ato, bem como a importância para o setor público de tal alocação, quando a transferência não for amparada em lei específica.
James Giacomoni,339 em estudo sobre a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento, salienta que nas diversas LDOS examinadas, o termo política e prioridade são empregados como sinônimos, apontando algumas abordagens comuns desses textos legais, mas que se repetem na lei ora enfocada: (i) fixação de grande número de áreas e setores a serem atendidos pelas agências de fomento; (ii) estabelecimento de políticas e prioridades excessivamente genéricas (por exemplo, redução das desigualdades intra e inter-regionais e proteção ao desenvolvimento de atividades estratégicas para a defesa nacional); e (iii) ausência total de quantificação e de medidas para os objetivos, com a consequente inexistência de amarração entre a disposição legal e o seu cumprimento. Não obstante reconheça que as LDOs foram aprimoradas ao longo de sua contínua edição, eis que as leis mais recentes cuidam de identificar a prioridade pertinente à