A adoção dessas novas concepções está calcada no artigo 10 da Lei nº 8.987/95, que recebe uma interpretação diversa da tradicional, com a introdução de novos elementos na análise da garantia do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de serviços públicos regidos por essa lei.
Dessa forma, o artigo 10 da Lei nº 8.987/95 garante a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das concessões de serviços públicos vinculada às disposições contratuais, de forma que a consideração dos elementos contratualmente estabelecidos não pode ser considerada como fator de desequilíbrio.
Na verdade, há uma alteração na interpretação de todo o sistema, permitindo- se que as partes disponham contratualmente sobre variáveis, desde que as condições dessa alteração sejam claras e estejam expressas no edital de licitação, sem que isso represente uma afronta ao disposto no artigo 65, inciso II, “d’ da Lei nº 8.666/93.296
Não há qualquer limitação à ampliação da aleatoridade das cláusulas contratuais, seja pela Constituição, seja pela lei. Esta limitação não é o objetivo da garantia da equação econômico-financeira, uma vez que a finalidade desta é a de permitir a observância do princípio da obrigatoriedade dos contratos, adequando-os às necessidades públicas.
A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não determina previamente as cláusulas contratuais, não imuniza o concessionário quanto aos riscos a que está sujeito em razão da concessão, não garante uma remuneração determinada.
Seu objetivo é a manutenção da relação entre os encargos e vantagens inicialmente estabelecidos nas cláusulas contratuais anuídas pelas partes e não como um valor certo e determinado que cada um representa. O importante não é a garantia do resultado fixo, mas a manutenção das variáveis que levam a esse resultado.
Esse entendimento vai ao encontro da disposição constitucional prevista no artigo 37, inciso XXI, ao assegura a manutenção das condições efetivas da proposta, não o resultado econômico dela extraível.
Assim, se o concessionário apresentou sua proposta baseado em um modelo tarifário que permite a alteração do lucro auferido em razão do seu desempenho, o
296 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
fez sob essas condições. O direito protege essa relação contratualmente estabelecida, mas não salvaguarda a remuneração, o lucro ou a ausência de riscos individualmente considerados.
O concessionário faz jus à contraprestação pelo serviço prestado, ao lucro e à garantia por riscos estranhos ao contrato de concessão.
A garantia do equilíbrio econômico-financeiro existe em qualquer contrato de concessão para garantir ao concessionário que a relação entre os encargos e vantagens por ele anuída seja mantida.
Os fatores que rompem com esse equilíbrio continuam a ser os mesmos: alterações unilaterais nas cláusulas contratuais efetuadas pela Administração e fatos imprevistos e alheios à vontade das partes que alterem a economia contratual. Nesse ponto, não há qualquer alteração na garantia.
Concordamos com Marçal Justen Filho, para quem há “alterações no modo de considerar a equação econômico-financeira” à falta de identidade da equação vigente com o “retrato” da remuneração a ser paga ao concessionário estabelecida na celebração do acordo.
O risco foi consagrado como elemento inerente à concessão, considerando-o como elemento formador da equação econômico-financeira, intrínseco ao equilíbrio econômico-financeiro.
Nesse novo modelo, a relação entre vantagens e encargos ganha outra conformação com a introdução de variáveis que encerram a bilateralidade das modificações, fazendo com que a redução de riscos de perdas corresponda ao reconhecimento da legitimidade dos ganhos. Fortalece-se a idéia de que a concessão é um empreendimento sob risco do particular:
o caráter dinâmico que as relações contratuais possuem no mundo contemporâneo, em que as constantes mudanças sociais, econômicas e tecnológicas inviabilizam o tratamento jurídico do contrato como congelamento de determinadas relações jurídicas no momento de sua celebração, adaptáveis apenas a fatos imprevisíveis.297
A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não se à garantia da remuneração; corresponde à manutenção da relação entre as cláusulas contratuais que impõem direitos e obrigações. Dessa forma, permite-se uma maior elasticidade na remuneração com a ampliação da possibilidade de lucro do concessionário. Caso ele tenha sucesso na implementação de medidas que evitem a ocorrência do risco
ou que aumentem sua eficiência, ele terá seu lucro aumentado. Entretanto, caso não seja bem-sucedido, amargará com os prejuízos. Nas palavras de Marçal Justen Filho Sob esse ângulo, esse novo modelo consagra o risco como inerente à concessão. Essa solução apenas poderia ser adotada na medida em que o risco fosse estabelecido para ambas as partes. Logo, não é possível determinar que somente o Estado ou apenas o concessionário arcará com os riscos. A situação é bilateral e recíproca, tal como o era no regime tradicional anteriormente vigente. Apenas que, no sistema anterior, eliminava-se a variação do lucro ou do prejuízo. No novo modelo, o particular está sujeito a ambos.298
Essas inovações fazem com que a equação econômico-financeira deixe de ser considerada estática (a garantia de manutenção do valor da remuneração do concessionário) e ganhe dinamismo. Essa nova conformação demanda a realização de revisões periódicas pelo concedente para verificar, avaliar o desempenho do concessionário, apurando os ganhos de eficiência obtidos no período.
A consequência da adoção dessas doutrinas é a maior complexidade para a verificação do equilíbrio econômico-financeiro e a necessidade de se adotar revisões periódicas do contrato, além de um custo relativamente alto para viabilizá-los, eis que demandam estudos mais técnicos e aprofundados, além de um acompanhamento mais rigoroso da execução da prestação.
298 JUSTEN FILHO, Marçal. Algumas considerações acerca das licitações em matéria de concessão de serviços
públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Salvador, n. 1, fev. 2005, p. 50. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 10 dez. 2008.
CONCLUSÃO
1. No Brasil, a utilização da concessão de serviços públicos foi retomada na década final do século passado com o objetivo de diminuir o aparalhamento estatal, transferindo a sua execução ao setor privado, para fazer frente à crise fiscal e financeira do Estado.
2. Muito embora a concessão comum mantenha as características do conceito clássico (a prestação se dar por conta e risco do concessionário, sua remuneração decorre da exploração do serviço), a outorga não é mais realizada com exclusividade. A concorrência passa a ser a regra nessa espécie de contrato administrativo.
3. A concessão de serviços públicos possui natureza jurídica de contrato de direito público, estando presentes todas as características essenciais de um contrato: acordo de vontades sobre determinado objeto, interesses contraditórios e reciprocamente condicionantes, efeitos jurídicos que se irradiam sobre as partes, conteúdo patrimonial.
4. O ordenamento jurídico brasileiro reconhece essa natureza às concessões de serviços públicos no artigo 175 da Constituição Federal e artigo 4º da Lei nº 8.987/95.
5. A possibilidade de alteração das cláusulas de maneira unilateral pelo Poder Público não altera a natureza contratual, eis que decorre do regime jurídico ao qual o contrato de concessão está submetido.
6. Após sua celebração, o contrato vincula os contratantes e torna obrigatório o cumprimento de suas disposições.
7. Em relação aos contratos administrativos, o princípio da obrigatoriedade dos contratos reforça a crença da sociedade nesse tipo de acordo, como também privilegia a confiança na Administração Pública, que deve sempre pautar sua atuação pela legalidade e pela boa-fé.
8. Em sede administrativa, o princípio da obrigatoriedade dos contratos garante o interesse público; nas concessões de serviços públicos, preserva a continuidade da prestação do serviço.
9. Os contratantes se obrigam ao cumprimento das obrigações por eles pactuadas, levando em conta, para a manifestação de sua vontade, as circunstâncias de fato e de direito existentes.
10. Entretanto, o decurso de tempo entre a manifestação de vontade e o termo final da concessão faz com que estejam sujeitos à ocorrência de fatos imprevisíveis à época de sua celebração.
11. Estes fatos imprevisíveis podem decorrer da prerrogativa de alteração unilateral das cláusulas contratuais pela Administração Pública ou de outros eventos, cuja ocorrência não depende da vontade das partes.
12. A aplicação irrestrita do princípio da obrigatoriedade dos contratos, nesses casos, levaria à quebra da justiça contratual, gerando ônus para um dos contratantes, que não foram considerados quando da celebração do acordo.
13. O princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão é ferramenta que visa conciliar a obrigatoriedade dos contratos e a necessidade de adaptação das concessões de serviços públicos ao ius variandi, inerente ao interesse público. É salvaguarda à continuidade da prestação do serviço, nos casos de ocorrência de eventos imprevisíveis e alheios à vontade das partes, que alteram a relação entre encargos e vantagens inicialmente estabelecida.
14. Determinar o conteúdo do equilíbrio econômico-financeiro de maneira genérica e abstrata não é possível; a indeterminação é intrínseca ao conceito. Essa é a razão pela qual, no plano abstrato, descreve-se o equilíbrio econômico-financeiro como a relação entre encargos e vantagens existentes no momento da celebração do acordo, consentida pelas partes.
15. Considera-se que a relação inicialmente estabelecida entre encargos e vantagens reflete a melhor proposta para a execução do serviço público.
16. Conquanto se afigure impossível descrever, abstratamente, o equilíbrio econômico-financeiro, pode-se apontar alguns elementos que o compõem. Nas concessões de serviços públicos, devem ser considerados os valores pagos pelo concessionário ao Poder Público pela outorga, os custos da prestação do serviço, os valores necessários à amortização dos investimentos efetuados, o lucro do concessionário, as receitas tarifárias e as alternativas, complementares acessórias ou de projetos associados, além do prazo de duração do acordo.
17. A relação entre os encargos e vantagens não se forma em um único momento, embora passe a produzir efeitos após a celebração do acordo. Isto porque
devem ser levados em conta, para sua formação, fatores determinados na fase de planejamento, no edital e na apresentação da proposta pelo concessionário.
18. A celebração do acordo marca o momento a partir do qual a equação econômico-financeira passa a produzir efeitos para as partes e torna intangível a relação consagrada.
19. O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão não é garantia exclusiva do concessionário; deve beneficiar, outrossim, a Administração Pública, nos casos em que o evento imprevisível não gere encargos, mas sim vantagens que não tenham sido previstas no acordo, desbalanceando a equação inicialmente formada.
20. O princípio do equilíbrio econômico-financeiro não está explicitado norma da Constituição Federal de 1988. Entretanto, a garantia pode ser extraída da interpretação sistemática dos preceitos constitucionais.
21. A principal regra constitucional da qual se extrai essa garantia, embora não seja a única, é o artigo 37, inciso XXI, segundo a qual a Administração Pública deve prever ”cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei.”
22. Embora a concessão de serviços públicos seja tratada de maneira especial em relação aos demais contratos administrativos no artigo 175 da Constituição Federal, seus procedimentos de licitação e de contratação seguem a regra comum prevista no artigo 37, XXI, pois a concessão é espécie de contrato administrativo, sendo que sua outorga também se dá por meio do procedimento de licitação e contratação.
23. A garantia do equilíbrio econômico-financeiro pode ser extraída, ainda, de princípios gerais dos contratos como a vedação do enriquecimento sem causa, a força obrigatória, a equivalência objetiva das obrigações e de princípios que regem a Administração Pública tais como a razoabilidade, a moralidade, a supremacia do interesse público, a adequação além de outros princípios constitucionais como a segurança jurídica e a proteção a propriedade privada.
24. A garantia do equilíbrio econômico-financeiro é ampla, mas não ilimitada. Ela não isenta o concessionário de todos os riscos aos quais estaria sujeito durante a execução do contrato.
25. Nos termos do artigo 2º da Lei nº 8.987/95, execução do serviço concedido é realizada por conta e risco do concessionário. Outorgado o direito de
prestar o serviço, é transferida a responsabilidade pelos riscos ordinários dessa prestação.
26. Os riscos ordinários são os intrínsecos ao negócio, a que estão sujeitos todos aqueles que desenvolvem a atividade econômica. A lei não define quais são os riscos. No entanto, eles são previsíveis e determináveis, razão pela qual devem ser considerados na proposta formulada.
27. Presume-se, por essa razão, que os riscos ordinários foram considerados na proposta, de forma que as vantagens necessárias para lhes fazer frente foram contempladas no acordo.
28. Tendo sido previstos por ocasião da contratação, os ônus advindos da ocorrência desses eventos não rompem a equação econômico-financeira e não geram direito a recomposição do equilíbrio, embora possam redundar em perdas econômicas para o concessionário.
29. Os riscos extraordinários são imprevisíveis quanto a sua ocorrência ou suas consequências e não devem ser repassados ao concessionário, pois só onerariam a proposta. Apenas a sua efetivação é que faz com que os Poder Público e os usuários sejam chamados a arcar com os seus ônus.
30. O direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro rompido é qualificado pelo direito, significa dizer que o desequilíbrio econômico ou financeiro pode, ou não, levar ao direito de recomposição da equação.
31. A proteção legal abrange apenas o desequilíbrio gerado por alterações unilaterais no contrato realizadas pelo Poder Público e a ocorrência de áleas extraordinárias, imprevisíveis quanto a sua ocorrência ou consequências e que independam da vontade das partes, podem gerar o direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
32. Não se exige que o evento imprevisto traga onerosidade excessiva a uma das partes, bastando que ocorra a quebra da equação econômico-financeira.
33. As revisões ordinárias, previstas contratualmente para ocorrer periodicamente, independentemente da provocação do interessado e as extraordinárias, suscitadas pelo interessado em razão da ocorrência de evento extraordinário, são procedimentos de verificação da relação entre encargos e vantagens, da existência de quebra do equilíbrio econômico-financeiro e da ocorrência dos pressupostos necessários a sua recomposição.
34. Além das revisões, também se aplicam às concessões de serviços públicos o reajuste, mecanismo que tem a função de manter o equilíbrio econômico- financeiro do contrato pela atualização do valor real da remuneração paga ao concessionário, mediante a aplicação de índices de variação de preços.
35. A Lei nº 8.987/95 prevê duas hipóteses em que a recomposição da equação econômico-financeira é devida ao concessionário independentemente de sua manifestação: nos casos de alteração unilateral nas cláusulas regulamentares e nos casos de alteração na carga tributária.
36. Como na concessão de serviços públicos a remuneração do concessionário se dá pela exploração do serviço, sem ônus para a Administração, esta deve ser a forma prioritária de recomposição do equilíbrio rompido.
37. Entretanto, há casos em que o aumento da tarifa pode ferir o princípio da modicidade das tarifas ou trazer ônus maiores à concessão (com a diminuição da demanda, por exemplo). Nesses casos, a recomposição do equilíbrio rompido deverá ser feita de outra forma, podendo ser utilizado o aumento do prazo da concessão, a diminuição do valor pago pela outorga do serviço, ou os subsídios pagos pela Administração Pública.
38. O pagamento de subsídios pela Administração Pública é desaconselhável, pois vai de encontro à ideia essencial da concessão: a remuneração do concessionário se dar pela exploração do serviço.
39. A adoção da concorrência para a prestação dos serviços públicos concedidos traz alterações à garantia do equilíbrio.
40. Anteriormente, a existência de um único prestador do serviço fazia com que a garantia fosse mais abrangente, com vistas a evitar que problemas econômicos, com o concessionário, levassem ao colapso na prestação do serviço.
41. A adoção da concorrência diminui significativamente o risco de descontinuidade da prestação. Problemas econômicos com um dos prestadores podem ser contornados e a prestação do serviço pode ser assegurada pelos demais prestadores, sem graves prejuízos à continuidade do serviço público adequado.
42. A garantia dada pelo Poder Público privilegia a igualdade de tratamento entre os concessionários em vez da rentabilidade.
43. A adoção do regime concorrencial permite à Administração Pública utilizar modelos tarifários nos quais a remuneração final do contratado seja variável.
44. Nesses casos, admite-se um aumento na aleatoridade da remuneração do concessionário, permitindo-se que ele obtenha lucros superiores ao pactuado, arcando, de outro lado, com os prejuízos resultantes da não ampliação de sua eficiência.
45. A ampliação da aleatoridade das cláusulas contratuais não é vedada pela Constituição ou pela lei. Exige-se que todas as informações estejam disponíveis ao concessionário no edital, permitindo aos interessados conhecerem previamente as condições e formularem suas propostas de acordo com elas.
46. O equilíbrio econômico-financeiro, nesse caso, garante a relação entre os encargos e vantagens inicialmente estabelecidos nas cláusulas contratuais; não se considera como garantia a um valor certo de remuneração.
47. Assim, não se garante um resultado fixo, mas sim a manutenção das variáveis que compõem a equação. Esse entendimento vai ao encontro da disposição constitucional prevista no artigo 37, inciso XXI, pela qual devem ser mantidas as condições efetivas da proposta, não o resultado econômico dela extraível.
48. O aumento da aleatoriedade das cláusulas contratuais, com a adoção de modelos tarifários pelo preço, não representa alteração na matriz de riscos existentes na concessão, segundo a qual os riscos ordinários estão a cargo do concessionário e os extraordinários a cargo da Administração Pública.
49. Diferentemente do que ocorre nas concessões patrocinadas e nas administrativas, regidas pela Lei nº 11.079/04, a divisão de riscos nas concessões comuns de serviços públicos não pode ter sua matriz alterada contratualmente, razão pela qual não se pode atribuir a responsabilidade pelos riscos extraordinários aos concessionários e os ordinários à Administração Pública.
50. Essa impossibilidade não decorre apenas da vedação trazida pelo parágrafo 3º do artigo 1º da Lei nº 11.079/04 de aplicar essa lei às concessões comuns regidas pela Lei 8.977/95, mas também do modelo legal de cada um desses institutos.
51. Na concessão, diferentemente do que ocorre com as parcerias público- privadas, o serviço é prestado por conta e risco do concessionário e a remuneração advém da exploração do serviço concedido.
52. Por essa razão, não se permite, na concessão, a alteração contratual da matriz de riscos. Ficam as partes autorizadas, por outro lado, à determinação e à
quantificação dos riscos ordinários atribuíveis ao concessionário (eis que as extraordinárias são, por definição, imprevisíveis), o que torna ainda mais importante a realização do planejamento prévio.
53. Uma concessão bem planejada, na qual os riscos são bem dimensionados, o edital reveste-se de detalhamento mais preciso possível, permitindo ao concessionário a formulação de propostas mais realistas e seguras, gerando cláusulas contratuais claras. Evitando-se litígios entre os contratantes, gera- se um sentimento de segurança em toda a sociedade, usuários e investidores, criando um círculo virtuoso.
54. O planejamento não evita a ocorrência dos riscos, mas permite que sejam tomadas providências para evitar a sua ocorrência ou minimizar seus efeitos.
55. O planejamento deve ter como finalidade a elaboração de cláusulas contratuais mais claras, permitindo que o contrato se efetive como o instrumento essencial à superação dos litígios, não apenas prevenindo-os, mas trazendo as diretrizes para a sua solução.
56. O fortalecimento do contrato traz maior confiança aos concessionários, aos usuários e aos investidores, fortalecendo a segurança jurídica e a credibilidade do Poder Público.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Aline Paola Correa Braga Camara de. As tarifas e as demais formas de remuneração dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. As parcerias público-privadas e sua aplicação pelo Estado de São Paulo. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2007. p 524-543.
______. Contratos administrativos. In: PEREIRA JUNIOR, Antonio Jorge; JABUR, Gilberto Haddad (Coord). Direito dos contratos II. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 196-216. AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de serviço público: validade de leis estaduais ou municipais que estipulam isenção de tarifa. Revista Eletrônica de Direito
Administrativo Econômico. Salvador, n. 9, fev./abr. 2007. Disponível em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-9-FEVEREIRO-2007ANTONIO%20CARLOS%