Os custos provenientes do desenho institucional subjacente ao processo de tomada de decisões no âmbito do Judiciário brasileiro estão associados principalmente ao incremento do grau de descentralização que provoca, aumentado a probabilidade de controle ex post das políticas públicas pelas cortes e pelos juízes singulares. Em muitos casos, esse controle é exercido mediante a interrupção, a alteração ou mesmo a anulação de atos concernentes às políticas públicas já em fase de implementação, impondo alteração na distribuição de custos e benefícios para os agentes envolvidos com a atividade regulada pela ação pública, como são exemplos os processos de regulação dos serviços públicos. Os elementos seguintes expõem a
46 Essa forma de abordagem dos custos de transação envolvidos na revisão judicial da política regulatória foi parcialmente inspirada no projeto de pesquisa de Calmon (2006) que sugere uma análise do impacto da incidência de custos transacionais econômicos e políticos nas atividades relacionadas à formulação, implementação e avaliação de programas governamentais, especialmente as propostas de mudança no regime orçamentário e estabelecimento de novos sistemas avaliativos e de “gestão por resultados”.
relação entre a dotação institucional e a intensidade de custos de transação do tipo execução de contrato.
2.4.1.1 Pontos Institucionais de Veto
A seção 2.1.1 demonstrou como a abordagem centrada na existência de pontos institucionais de veto contribui para a análise dos efeitos da intervenção do Judiciário no processo político sob a ótica dos custos de transação de execução de contrato. No que se refere ao modelo desenhado nesta dissertação, voltado para capturar a intensidade dos custos de transação envolvidos no processo de revisão judicial das opções regulatórias, cada instância de primeiro grau, federal ou estadual, competente para julgar a matéria envolvida na discussão, será tratada como um ponto institucional de veto. E a relação com a variável dependente, os custos de transação de execução do contrato, é diretamente proporcional, uma vez que aumenta a probabilidade de surgir alguma decisão favorável à alteração do status quo.
Em relação aos custos de transação de execução do contrato, no contexto da atividade regulatória, essa dotação institucional significa possibilidade de juízes em todo o país rediscutirem aspectos quanto ao mérito das políticas regulatórias vigentes, em grande parte assentadas em contratos firmados pelas firmas com o Poder Público. O quadro ficaria incompleto sem a consideração sobre as regras que buscam impor, então, alguma coordenação num ambiente marcado por dispersão das fontes de poder. Nesse sentido, é fundamental um olhar sobre os mecanismos institucionais para o reforço dos precedentes.
2.4.1.2 Os mecanismos institucionais de reforço dos precedentes
Impróprio concluir que a ausência das súmulas de efeito vinculante no quadro jurídico- processual brasileiro, somente regulamentadas no ano de 2007, significava a inexistência de qualquer constrangimento institucional destinado ao reforço dos precedentes dos Tribunais Superiores. Nesse sentido, o instituto da reclamação, voltado para a cassação de decisões contrárias a entendimentos consolidados tanto no STF quanto no STJ, constitui-se em instrumento para tal fim. Não obstante, a sua existência é sintoma, por outro lado, da ausência de
mecanismos que obriguem os juizes das instâncias inferiores a decidir em conformidade com os precedentes judiciários.
Além disso, o Código de Processo Civil brasileiro prevê, por exemplo, uma regra de trancamento de quaisquer recursos manifestamente inadmissíveis, improcedentes, prejudicados ou contrários à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior (CPC, art. 557), o que não significa que o controlador da agenda (Presidente do Tribunal ou Relator do Recurso), a quem cabe o juízo de admissibilidade, seja obrigado a fazer uso dele, deixando de submeter à matéria à respectiva Turma ou ao Plenário da casa. Tão importante quanto a existência de tais recursos é investigar a regularidade com a qual esses mecanismos à disposição das cortes superiores são acionados pelos controladores de agenda.
Por isso, inegável ser a existência de uma súmula vinculante, ou de uma súmula impeditiva de recursos, fator com mais eficiência na redução de custos de transação de execução de contratos. A existência de tais regras institucionais reduziria a incerteza quanto aos efeitos da revisão judicial de políticas públicas.
Por exemplo, no estudo de caso específico da revisão tarifária, anterior à emenda constitucional da Reforma do Judiciário, se já houvesse um mecanismo mais eficaz de reforço dos precedentes, não teria sido possível a continuidade da concessão de liminares contra a majoração tarifária após a manifestação do STJ sobre a matéria. Nesse sentido, a relação desse atributo com a variável dependente é inversamente proporcional.
2.4.1.3 Mecanismos Institucionais de Controle Jurisdicional Hierárquico
Outro indicador escolhido pelo pesquisador para figurar como um parâmetro com impacto sobre a variável dependente é a existência de poderes institucionais à disposição das cortes superiores voltados para mitigar o impacto das decisões proferidas pelas cortes inferiores. É uma extensão do atributo anterior, mas não pode ser confundido com o mesmo, uma vez que um sistema pode, por um lado, contemplar mecanismos típicos de controle das cortes superiores sobre as inferiores, como o é a regra institucional da suspensão das liminares, na ausência, por outro lado, de institutos de reforço dos precedentes. Mais uma vez, quanto maior a existência desses mecanismos, menor a incidência dos custos de transação.
2.4.1.4 Prerrogativas Institucionais para os Presidentes das Cortes
Num cenário institucional marcado pela descentralização do processo decisório, pelo alto grau de independência dos juízes e pela ausência de institutos para o reforço dos precedentes, os custos de transação poderiam ser mitigados mediante a existência de prerrogativas institucionais com capacidade de dotar a experiência da tomada de decisões de características que busquem o equilíbrio da balança de poderes entre as instâncias inferiores e a cúpula.
Nesse sentido, destacam-se os poderes à disposição dos Presidentes dos Tribunais, inclusive das Cortes intermediárias (Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados), como (i) a regra de trancamento de recursos, acima explicada, espécie de gatekeeping- power, (ii) o poder para suspender liminares e sentenças proferidas nas instâncias imediatamente inferiores a sua, e (iii) a prerrogativa de determinar o imediato cumprimento das decisões proferidas no âmbito das reclamações.
Os atributos mencionados acima envolvem custos de transação a respeito da previsibilidade quanto ao cumprimento de regras, de contratos e de acordos firmados no âmbito da execução de alguma política pública.47