Ora, a análise centrada tão-somente na dotação institucional do Judiciário ficaria incompleta sem a combinação com uma estratégia visando à identificação das atitudes dos tomadores de decisão com o propósito de saber se são voltadas ou não para a regra do cumprimento de contratos. Como visto, no contexto da atividade regulatória, a percepção de que uma cláusula contratual pode ser revertida, ou substancialmente modificada, gera um ambiente de incerteza, comprometendo as decisões dos players envolvidos nas atividades dos setores regulados.
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Numa futura pesquisa, sugere-se um avanço no sentido de quantificar com maior rigor o índice proposto na pesquisa, buscando uma associação dos atributos institucionais acima apresentados com parâmetros como o tempo consumido numa discussão judicial e os recursos mobilizados. O primeiro pode ser medido da primeira decisão tomada no sentido de reverter ou modificar substancialmente o desenho inicial da política até o momento em que tenha sido proferida uma decisão definitiva. Uma forma de medir os recursos mobilizados pelas partes na experiência da contestação judicial pode ser a quantidade de recursos judiciais manejados para garantir uma decisão favorável ao restabelecimento do status quo.
2.4.2.1 – Comportamento voltado para a regra do cumprimento obrigatório dos contratos (pacta sunt servanda)
Do ponto de vista do credor (investidor), de nada adiantaria um sistema hiperconcentrado, com regras de dotação de efeito vinculante das decisões, se o juiz médio da cúpula do Judiciário considera a regra do cumprimento obrigatórios dos contratos apenas uma dentre tantas outras que deve ser levada em consideração na tomada de decisões. Ao contrário, tal realidade implicaria altíssimos custos de transação de execução do contrato, uma vez que aumentaria a incerteza sobre como a cúpula do sistema de justiça, a quem caberia dar uma palavra final a ser obrigatoriamente seguida pelos demais órgãos do Judiciário e da administração pública, comporia um conflito marcado por um trade-off entre algum princípio ou norma legal e a regra do cumprimento dos contratos.
Nesta dissertação, as decisões judiciais serão examinadas com o propósito de identificar a chancela do juiz quanto à regra do cumprimento obrigatório dos contratos. Por mais que haja outras considerações nas razões de decidir, a simples referência à necessidade de cumprimento dos contratos já é um forte indício da direção que será tomada na decisão. Por motivos óbvios, quanto menor a atitude voltada para a garantia do cumprimento dos contratos, maiores os custos de execução do contrato.
2.4.2.2 Comportamento voltado para a consideração dos efeitos econômicos sobre o setor regulado
Acredita-se que, no contexto da revisão judicial dos contratos regulatórios, a postura do juiz voltada para alguma calibragem no que se refere aos impactos macroeconômicos de suas decisões favorecia o lado das firmas. Não no sentido da subversão institucional em Glaeiser et all (2003), mas da proteção do fluxo de investimentos em setores dependentes de grandes inversões em tecnologia e em recursos humanos, como é o caso do setor de telefonia. Em outras palavras, uma visão mais global do juiz neste aspecto constituiria um constrangimento à decisão pela alteração do status quo, uma vez que tais mudanças implicam incremento do ambiente de risco e incerteza para as firmas, afetando, por via de conseqüência, a taxa de investimentos.
2.4.2.3 Comportamento voltado para a legitimidade do poder exercido pelas agências reguladoras
Quanto maior for o entendimento de que às agências reguladoras cabe a adoção das medidas necessárias para a regulação do setor correspondente, inclusive por meio da expedição de normas e regulamentos abstratos e gerais com capacidade de interferir na esfera dos direitos dos atores e organizações envolvidos no processo regulatório, menor a probabilidade de uma decisão voltada para a alteração do conteúdo desses regulamentos. Nesse sentido, quanto menor for essa probabilidade, menor a incidência dos custos de transação de execução do contrato.
Por poder normativo das agências reguladoras, entenda-se a competência exercida por meio da edição de normais gerais e abstratas que podem ser veiculadas mediante regulamentos, resoluções, instruções, portarias, dentre outros instrumentos, a fim de promover o desenvolvimento do ordenamento setorial correspondente (Aragão, 2002, p. 42; Macedo, 2005, p. 152; Rezio, 2005, p.109-110; Barroso, 2005, p. 15-16).
Como são novidades institucionais, natural que haja posturas diversas quanto ao papel que elas devem exercer no contexto regulatório. Ao menos na amostra pesquisada por Pinheiro (2002), já indicada em oportunidade anterior, uma boa maioria dos juízes entendeu ser possível a revisão dos atos baixados pelas agências reguladoras, inclusive nos casos em que não houvesse ofensa à legalidade.
2.4.2.4 Comportamento voltado para o ativismo nas políticas públicas
O último parâmetro diz respeito ao controle das políticas públicas pelo Judiciário. Quanto mais à vontade estiver o juiz para se substituir ao regulador, maior a incidência dos custos de transação de execução do contrato, tendo em vista a possibilidade de alteração dos contratos regulatórios.
Por fim, conquanto não esteja diretamente relacionada com o processo de revisão judicial das políticas regulatórias, a taxa dos custos de transação será tanto menor quanto maior a coesão no âmbito do Estado a respeito das políticas públicas. A idéia é a de que o Estado não é uma estrutura monolítica capaz de dirigir o processo de formulação e implementação de políticas públicas de forma homogênea. Há conflitos entre ministérios, secretarias de governo, agências
reguladoras, agências de defesa da concorrência, comissões legislativas, grupos de interesse, etc. O conflito entre o Ministério das Comunicações e a ANATEL no episódio da revisão tarifária dos serviços de telefonia é ilustrativo da divergência entre estruturas de poder no âmbito do mesmo Estado.