A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a prescrever a inadmissibilidade da utilização das provas obtidas por meios ilícitos, nos processos judiciais. É certo, porém, que a despeito dessa inovação legislativa ter ocorrido apenas com o restabelecimento da democracia no País, essa questão já vinha sendo, há muito tempo, debatida e aceita pela doutrina e jurisprudência pátrias, com inúmeras decisões favoráveis à preservação dos direitos e garantias individuais dos cidadãos em face das violações oriundas das provas ilícitas.
Assim, mesmo antes da promulgação da Constituição Federal muito já se discutia acerca da inadmissibilidade processual da prova ilícita. A processualista Ada Pellegrini Grinover, na obra Liberdades Públicas e Processo Penal, elaborada ainda sob a vigência da Constituição anterior, antecipava-se na abordagem do tema prova ilícita e sua consequência de utilização. Em apertada síntese, a autora já ensinava:
137 “[...] Sendo inaceitável a corrente que admite as provas ilícitas, no processo, preconizando pura e simplesmente a punição do infrator pelo ilícito material cometido; afastada, como o fizemos, a simples visão unitária que pretende superar a distinção entre ilícito material e inadmissibilidade processual em uma posição que se baseia na unidade do ordenamento jurídico, a necessária correlação entre o ato ilícito, material, da obtenção da prova e a sua inadmissibilidade e ineficácia processuais somente pode ser feita, como vimos, pela qualificação que os institutos processuais recebem do direito constitucional”115.
Mais adiante na história, nas chamadas Mesas de Processo Penal, atividade ligada ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, o assunto em tela já vinha sendo amplamente discutido e debatido, sendo inclusive objeto de três súmulas, editadas ainda antes da elaboração da Constituição de 1988, onde se asseverou a inadmissibilidade da prova ilícita, porém permitindo a sua utilização, quando em benefício da defesa, in verbis:
Súmula no 48 – Denominam-se ilícitas as provas colhidas com infringência a normas e princípios de direito material.
Súmula no 49 – São processualmente inadmissíveis as provas ilícitas que infringem normas e princípios constitucionais, ainda quando forem relevantes e pertinentes, e mesmo sem cominação processual expressa.
115 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e Processo Penal. In: AVOLIO, Luiz Francisco Torquato.
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Súmula no 50 – Podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa116.
A renomada processualista ainda explicou que na evolução da jurisprudência brasileira se fizeram possível notar duas tendências diante da conceituação da prova ilícita e seu aproveitamento: num primeiro momento, admitindo-se a produção da prova ilícita e, num momento posterior, posicionamento inadmitindo a produção e o ingresso de tal prova no processo. E continua a autora:
“[...] assim, de julgados mais antigos, que admitiam como prova até mesmo a confissão extorquida, passando por decisões que aceitavam a prova colhida por gravações telefônicas clandestinas, chegou-se à consolidação da tendência contrária, que já se havia delineado com relação às buscas domiciliares e apreensões feitas ao arrepio da lei”117.
A primeira decisão judicial de que se tem notícia, que veio a afastar prova ilícita do processo, data de 11 de novembro de 1977 e originou-se de processo civil em que o STF determinou o desentranhamento de fitas gravadas, fruto de interceptação telefônica feita pelo marido, a fim de comprovar o adultério da mulher, para instruir processo civil de separação judicial. O julgado a seguir é de lavra do Ministro Xavier de Albuquerque:
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GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 50.
139 “PROVA. PROVA CIVIL. GRAVAÇÃO CLANDESTINA DE LIGAÇÕES TELEFÔNICAS. AÇÃO DE DESQUITE. Prova civil. Gravação magnética, feita clandestinamente pelo marido, de ligações telefônicas da mulher. Inadmissibilidade de sua utilização em processo judicial, por não ser meio legal nem moralmente legítimo (art. 332 CPC). Recurso extraordinário conhecido e provido”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Civil. RE 85439/RJ, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. em 11.11.1977, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: DJ DATA-02-12-77 PG-RTJ VOL-00084-02 PP-00609 Indexação da Revista Trimestral do STF.)
Já a segunda decisão pela inadmissão da prova ilícita também foi produto de processo civil, ocorrida em 28 de junho de 1984, igualmente em caso de interceptação telefônica clandestina, ao que o Supremo Tribunal Federal determinou o desentranhamento, dos autos, da gravação respectiva118.Até que em 18 de dezembro de 1986 foi o STF chamado a manifestar-se
pelo trancamento de Inquérito Policial com base em interceptações telefônicas feitas por particulares, de modo ilícito, tendo esta configurado como a primeira decisão do Pretório Excelso inadmitindo a prova colhida de modo ilícito no processo penal.
Por isso, diante da ausência de instrumento normativo específico capaz de justificar a atuação expurgante da prova tida como ilícita, a doutrina e a jurisprudência passaram a invocar, antes do advento da Constituição de 1988, para impedir o ingresso da prova ilícita no processo, o art. 332 do Código de Processo Civil brasileiro, cujo teor importa mais uma vez
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transcrever para a fixação: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis a provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa”.
Referido dispositivo, ante o fato de também ter aplicação em sede penal, possibilitou às partes, num primeiro momento antecedente da atual Constituição, lançar mão de qualquer meio de prova, ainda que não estabelecido pelo ordenamento jurídico, sendo opotuno ressaltar, por óbvio, que os meios de prova inominados ou atípicos haveriam de ser moralmente legítimos como forma de resguardar um mínimo de respeito ao Estado Democrático de Direito. Este já era o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante mesmo antes do advento da Constituição de 1988, de modo que se entendia pela proibição da prova, em sede processual penal, que contrariasse os preceitos morais dominantes. Assim, o STF, chamado a manifestar-se sobre a questão, veio a repudiar as interceptações telefônicas clandestinas, tanto na seara cível quanto na penal, conforme demonstrado119.
Embora majoritariamente se pugnasse pela inadmissibilidade processual da prova obtida por meio ilícito, havia quem defendesse que referida prova pudesse ser utilizada em âmbito processual. Nesse sentido, Yussef Cahali e Washington de Barros Monteiro citados por Maria Gilmaise de Oliveira Mendes120 sustentavam ser irrelevante o meio pelo qual a prova fora colhida, de modo que deveria o juiz criminal acolhê-la no processo como eventual indício da prática de ato ilícito. Esse também era o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal
119 Decisão publicada na RTJ 122/47.
120 MENDES, Maria Gilmaise de Oliveira. Direito à intimidade e interceptações telefônicas. Belo Horizonte:
Mandamentos, 1999. p. 127. A autora traça um retrospecto, em que aponta as correntes doutrinárias que entendiam pela admissibilidade e pela não admissão da prova ilícita no processo, quer civil, quer criminal, antes do advento da Constituição da República de 1988.
141 Cordeiro Guerra121, que admitia a confissão extrajudicial, ainda que obtida sob coação, embora pugnasse pela consequente punição do autor do ilícito, com a justificativa de não acreditar que entre os direitos humanos se encontrasse o direito de assegurar a impunidade dos próprios crimes, ainda que provados por outro modo nos autos, só porque o agente da autoridade se excedeu no cumprimento do dever e deva ser responsabilizado.
Em idêntico era o posicionamento de outro Ministro do Supremo Tribunal Federal, Raphael de Barros Monteiro, quando, em 1951, sustentava que os Tribunais deveriam julgar a causa em conformidade com as provas apresentadas pelas partes, não cabendo ao magistrado investigar se foram as provas bem ou mal colhidas, pois isso seria extrapolar suas atribuições processuais122.
É, portanto, plenamente possível afirmar que mesmo antes do advento da Constituição de 1988 já havia dissenso doutrinário e jurisprudencial acerca da admissibilidade ou não da prova ilícita ao processo.
A doutrina nacional e estrangeira, por muito tempo, dividiu-se em apenas duas correntes radicais e antagônicas que ainda hoje possuem adeptos. Barbosa Moreira ensina que os seguidores da primeira corrente acreditam que deva prevalecer o interesse da justiça no descobrimento da verdade e, assim, a prova ilícita pode ser utilizada, sem prejuízo da punição do infrator da norma jurídica123. Já aqueles que seguem a segunda corrente não admitem o uso da
121 GUERRA, Cordeiro. In: MENDES, Maria Gilmaise de Oliveira. Direito à intimidade e interceptações telefônicas
p. 128.
122 MONTEIRO, Raphael de Barros. In: MENDES, Maria Gilmaise de Oliveira, op. cit., loc. cit.
123 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. In: Temas de Direito
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prova ilícita, uma vez que tal utilização representaria uma forma de privilegiar condutas antijurídicas, capazes de ocasionar prejuízo alheio.
No entanto, diante do entendimento que já prevalecia, e que posteriormente foi ratificado pela Lei Maior ora vigente, propugnou-se pela inadmissão da prova obtida por meios ilícitos ao processo.
3.3 A Evolução do Conceito de Prova Ilícita – da promulgação da Constituição até a