Como visto, no dia a dia forense, os operadores do Direito costumam adjetivar a ação (o
que tecnicamente é incorreto
212), atribuindo-lhe como predicado o tipo de tutela a ser prestada.
Assim, haveria uma ação “cautelar”, uma ação “de conhecimento” e uma ação “de execução”.
212 Cassio Scarpinella Bueno observa que a palavra “ação” não aceita classes, adjetivações, variações ou atribuição
de qualquer gênero, isto porque a ação é sempre a mesma: “o direito de provocar o Estado para prestar a tutela jurisdicional e acompanhar a atuação do Estado até o fim”. De acordo com seus ensinamentos, “a ‘ação’ serve para provocar a atuação do Poder Judiciário, que passa a se movimentar, saindo de seu estado de inércia que garante a sua imparcialidade, e, nesta condição, passa a atuar processualmente (o processo tem início com a provocação do autor) e nesta ação o autor formulará um pedido de tutela (de proteção) jurisdicional que proteja suficientemente a situação de direito material que afirma lesionada, no exemplo, a pretensão material de indenização. No plano do processo, a tutela jurisdicional apta a proteger aquela situação é uma das tutelas transitivas ou ‘executivas lato sensu’. A
depender da técnica a ser adotada no caso concreto para tutelar suficientemente é que ela será ‘condenatória’,
A ação “cautelar”, então, seria diferente da ação “de conhecimento” e da ação “de
execução”, pois a sua finalidade seria, apenas, assegurar o resultado útil de um processo, e não de
atuar, em regra, no direito material. Por este motivo, as condições da “ação cautelar” seriam
diferenciadas das condições da “ação de conhecimento” e da “ação de execução”.
No entanto, a ação, reiterando o posicionamento adotado por este trabalho, é por natureza
invariável, não comportando nenhuma adjetivação, classificação ou distinção. Na verdade, o que
comporta variação é a tutela a ser prestada pelo Poder Judiciário, que pode ser de
“conhecimento”, “execução” ou “cautelar”.
213A ação é invariável “porque consiste no direito subjetivo público de provocar o Estado-
juiz, rompendo sua inércia característica, para que ele preste tutela jurisdicional e também no agir
ao longo do processo para aquele mesmo mister.”
214Considerando a invariabilidade da ação, as condições exigidas para seu o exercício, por
consequência, também não comportam diferenciações. Não há motivo para diferenciar as
condições da chamada “ação cautelar” das demais ações (“de conhecimento” e “de execução”).
Para a obtenção da tutela cautelar, devem, pois, estar preenchidas as consagradas
condições da ação, que são: interesse processual, a legitimidade das partes e a possibilidade
jurídica do pedido.
215Sobre o interesse processual, Cândido Rangel Dinamarco afirma que “interesse é
utilidade”, ou seja, “consiste em uma relação de complementaridade entre a pessoa e o bem,
tendo aquela a necessidade deste para a satisfação de uma necessidade (...).”
216O interesse de agir, na tutela cautelar, decorre da necessidade de um provimento,
adequado ao caráter instrumental e provisório da tutela cautelar, que tenha por finalidade garantir
213 Conforme Cassio Scarpinella Bueno, “o que poderia ser compreendido como sendo de ‘conhecimento’,
‘execução’ ou ‘cautelar’ é a tutela jurisdicional; não, entretanto, a ação.”(Curso..., v. 04, p. 177)
214 SCARPINELLA BUENO,Cassio. Curso..., v. 04, p. 177.
215 Cândido Rangel Dinamarco, com muita precisão e clareza, exemplifica as três condições da ação com as
seguintes situações: “se peço a anulação de um contrato do qual não participei, sou parte ilegítima porque não figuro na relação material. Se a parte pleiteia mandado de segurança para participar em um concurso público que já se realizou, falta interesse processual porque a situação da vida já se perpetuou e não é possível voltar atrás. Se um Estado da Federação pede a declaração de seu desligamento da República Federativa, ele carece de ação porque sua demanda é juridicamente impossível perante a Constituição Federal.” (Instituições de Direito Processual Civil, v. II, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 297).
a eficácia das tutelas cognitiva ou executiva, em razão de prejuízos (ou potenciais prejuízos) ao
objeto do processo, oriundos de ato da parte contrária ou alheio à sua conduta.
217A legitimidade das partes, na “ação cautelar”, diz respeito à identidade entre os sujeitos da
relação jurídica material e os sujeitos da relação jurídica processual. Ou, nas palavras de Cassio
Scarpinella Bueno, “a legitimidade das partes da ‘ação cautelar’ é a hipotética constatação de que
aqueles que comparecem em juízo na qualidade de autor (quem pede tutela jurisdicional) e réu
(aquele em face de quem se pede tutela jurisdicional) são os integrantes da situação conflituosa
ameaçada no plano material.”
218Por fim, a possibilidade jurídica
219do pedido, na “ação cautelar”, diz respeito à sua
admissibilidade, pelo menos em tese, pelo ordenamento jurídico. Ainda de acordo com Cândido
Rangel Dinamarco, “a demanda é juridicamente impossível quando de algum modo colide com
regras superiores do direito nacional e, por isso, sequer comporta apreciação mediante exame de
seus elementos concretos. Já a priori ela se mostra inadmissível e o autor carece de ação por
impossibilidade jurídica da demanda. A possibilidade jurídica é a admissibilidade desta em tese e,
sem ela, sequer se indagará se o demandante é parte legítima, se o provimento que pede é
217 O interesse de agir deve respeitar o binômio necessidade-adequação. De acordo com a lição de Cândido Rangel
Dinamarco, “existem dois fatores sistemáticos muito úteis para a aferição do interesse de agir, como indicadores da presença deles: a necessidade da realização do processo e a adequação do provimento jurisdicional postulado. Só há o interesse-necessidade quando, sem o processo e sem o exercício da jurisdição, o sujeito seria incapaz de obter o bem desejado. Um caso muito expressivo da falta do interesse-necessidade, posto que de raríssima ocorrência, seria a demanda de condenação do devedor que já houvesse posto o valor do débito à disposição do credor. As demandas de tutela jurisdicional destinadas a suprir omissão do obrigado (ações condenatórias ou executivas) só estão amparadas pelo interesse-necessidade a partir de quando a prestação for exigível; antes da exigibilidade, falta o interesse porque ainda não se sabe se a parte obrigada cumprirá ou não a obrigação. Não existe a exigibilidade das obrigações antes do vencimento nem quando a lei substancial ou o contrato condicionam a prestação do devedor a uma prévia prestação do próprio credor (...).
O interesse-adequação liga-se à existência de múltiplas espécies de provimentos instituídos pela legislação do país, cada um deles integrando uma técnica e sendo destinado à solução de certas situações da vida indicadas pelo legislador. Em princípio, não é franqueada ao demandante a escolha do provimento e portanto da espécie de tutela a receber. Ainda quando a interferência do Estado-juiz seja necessária sob pena de impossibilidade de obter o bem devido (interesse-necessidade), faltar-lhe-á o interesse de agir quando pedir medida jurisdicional que não seja
adequada segundo a lei (...)” (Instituições de Direito Processual Civil, v. II, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 302)
218 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso..., v. 04, p. 178.
219 Cassio Scarpinella Buenoensinaque “a possibilidade jurídica do pedido da ‘ação cautelar’ ainda e a necessidade
de o pedido de tutela jurisdicional (ou a sua fundamentação, isto é, a ‘causa de pedir’) ser admissível, ao menos em tese, pelo ordenamento jurídico. No âmbito das cautelares, aliás, sempre ocupou espaço de destaque o entendimento de que um pedido de ‘cautelar-satisfativa’ seria um caso de ‘impossibilidade jurídica’ a impor sua rejeição liminar elo magistrado nos termos do art. 295, parágrafo único, III; um verdadeiro caso de contradição nos próprios termos.” (Curso..., v. 04, p. 178.)