3 FORSKNINGENS RELEVANS
3.6 Verdikjeden
Mais uma vez nos deparamos com uma questão que transpõe os limites do direito tributário. Ressalta-se a importância de buscar na epistemologia soluções para hermenêutica tributária. Uma vez que o direito é texto, é imprescindível analisar individualmente os signos para a interpretação da lei.
158 É importante destacar que a edição da Súmula 660, do STF foi baseada em fatos jurídicos pretéritos, uma vez que ela data de 2003, enquanto a EC 33 é de 2001. Não tem sentido imaginar que o STF expediu Súmula com posicionamento divergente daquele que passou a adotar após a Emenda Constitucional 33.
No tópico supra, mencionamos que na redação originária do Art. 155, § 2º, inciso IX, a, da CF/88, o vocábulo “estabelecimento” ligava o conceito de “bem” à uma atividade econômica, o que passamos a analisar.
A segunda e a terceira parte do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal, antes das alterações provocadas pela EC 33/2001, requerem especial atenção ao sentido atribuído ao termo “estabelecimento”, pois ele implicava que o contribuinte não habitual do ICMS não fosse sujeito passivo de tal imposto.
Porque insistimos na palavra estabelecimento? Porque só possui estabelecimento quem exerce alguma atividade econômica! E é isso o que está escrito no texto original da Carta Magna, pois nele consta que o imposto incide sobre a entrada de mercadoria importada do exterior em estabelecimento160.
Sabemos que o simples ato de importar já é abarcado pelo Imposto de Importação. Quando a pessoa física ou jurídica não contribuinte habitual do ICMS adquire um bem do exterior, não configura negócio jurídico praticado por comerciante, industrial ou produtor, notando-se, apenas o “ato de importar”, o qual não está contemplado pela hipótese de incidência do ICMS-importação.
Consoante a redação dada pelo Constituinte de 1988, o evento tributado por meio do ICMS-importação era o ato de importar, sendo comerciante, industrial ou produtor, mercadoria ou bem destinado ao consumo ou ativo fixo de estabelecimento, e não a importação feita pelos particulares para uso próprio161.
No entanto, com a EC 33/2001, o art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal passou a registrar que o ICMS agora incide sobre:
(...) a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
160 LIMA, João Frazao de Medeiros. A inconstitucionalidade da Tributação do ICMS na Importação de Bens Por Pessoa Física e a Emenda Constitucional nº 33/01. Repertório de Jurisprudência IOB, n.9, v.I, maio 2003, p. 315. 161 CHIESA, Clélio. ICMS Incidente na Aquisição de Bens ou Mercadorias Importados do Exterior e Contratação de Serviços no Exterior – Inovações Introduzidas pela EC 33/2001. In: O ICMS e a EC 33. Valdir de Oliveira Rocha (coord.). São Paulo: Dialética, 2002, p.13.
finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)
O RE nº 203.075, publicado no DJ de 29.10.1999, logo antes da EC33/2001, reconheceu a não-incidência do ICMS nas importações de bens para uso próprio, sob os seguintes argumentos:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PESSOA FÍSICA. IMPORTAÇÃO DE BEM. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fator gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física. 2. Princípio da não-cumulatividade do ICMS. Pessoa física. Importação de bem. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Não sendo comerciante e como tal não estabelecida, a pessoa física não pratica atos que envolvam circulação de mercadoria. Recurso extraordinário não conhecido (RE nº 203.075/DF, Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Mauricio Corrêa, j. Em 5.8.1998, DJ de 29.10.1999, p.18).
Sobre o acórdão supra mencionado, Oscar Valente Cardoso atesta:
Em seu voto, o relator salientou que a incidência do ICMS deve levar em consideração três elementos essenciais: operação relativa à circulação de mercadoria, mercadoria e estabelecimento destinatário. Concluiu que a importação de veículo automotor por pessoa natural para sua utilização está excluída do fato gerador do ICMS por não conter o elemento “estabelecimento”, e que o imposto e devido apenas se o importador for empresário o sociedade empresária162.
Ainda sobre a questão do vocábulo “estabelecimento”, temos que por meio dele era possível excluir do critério pessoal do ICMS-importação as pessoas físicas que não fossem contribuintes habituais do imposto, uma vez que pessoas físicas não possuem estabelecimento, mas sim residência, pois como é de costume e tradição, a vida e a família de um ser humano não ocorre num “estabelecimento”, mas sim num lar, numa residência.
Sobre o mesmo contexto, José Eduardo Soares de Melo observa que: "No estabelecimento é que são efetuadas operações mercantis, negócios com mercadorias; na
162 CARDOSO, Oscar Valente. A não Incidência de IPI e ICMS na Importação de Bens para Uso Próprio. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 194, 2011, p. 104.
residência tem-se o local destinado à moradia (ainda que excepcionalmente possa ser exercida atividade profissional)”163.
Ao fazer uso do termo estabelecimento, o Constituinte de 1988 pretendeu tributar o comerciante, o industrial ou o produtor, pois eles sim desenvolvem suas atividades num estabelecimento, e não as pessoas físicas que têm domicílio ou residência.
Deveras, não pode o legislador transpor determinados limites, como, ad exemplum, denominar de importação ou que não é importação, transfigurar o conceito de propriedade ou mesmo chamar de renda aquilo que não é renda; enfim, é-lhe defeso burlar a segurança jurídica por meio de torneios da linguagem que não traduzam a realidade imersa em determinados institutos jurídicos164.
Marcelo Viana Salomão defende que a busca pelo conteúdo semântico da palavra “estabelecimento” confirma sua ligação intrínseca com as pessoas jurídicas165. Nessa esteira,
José Eduardo Soares de Melo conceitua que “estabelecimento é o complexo de bens materiais e/ou imateriais que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil”166.
Foi sob esta ótica que se posicionou o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA POR PESSOA FÍSICA. NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTE. O Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou exegese segundo a qual a Carta da República, ao dispor que o ICMS incidirá também na importação de mercadoria do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, referiu-se à casa comercial e não à pessoa física que a realiza para seu gozo e fruição. Agravo regimental não provido. (grifo nosso) (RE 233935 AgR / MG - MINAS GERAIS. AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 01/06/1999. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Logo, temos que no caso da pessoa física não contribuinte habitual do imposto, seria de relevo falar em residência ou domicílio. Observação que não passou despercebida pelo
163 MELO, José Eduardo Soares de. ICMS - Teoria e Prática. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 24. 164 JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Dicionário de Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2011, p. 138. 165 SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS na Importação apos a Emenda Constitucional nº 33/2001. In: O ICMS e a EC 33. Coord. Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2002, p. 150.
Poder Derivado na elaboração da Emenda 33. Após 2001, não foi mais possível defender que a intenção do legislador era tributar apenas aqueles contribuintes que tivessem estabelecimento, já que a nova redação do Art. 155, § 2º, IX, a, da CF/88 não deixou margem para esta conclusão, uma vez que o termo “domicílio” passou a complementar a norma167.
Assim dispõe José Eduardo Soares de Melo:
Considerando que a CF/88 utilizou o termo ‘estabelecimento’ para as operações de importação (art. 155 § 2º, IX, a, redação original), não poderia norma inferior alargar seu conceito, equiparando-o a domicílio, que, por sua vez, mantém estrita atinência a regras civis, ou seja, ‘o lugar onde a pessoa natural estabelece a sua residência com animo definitivo’ (Código Civil, art. 70)168.
Com a edição da Emenda Constitucional nº 33, o termo “estabelecimento” passou a dividir espaço com o termo “domicílio” no texto da norma trazida pelo art. 155, § 2º, IX, a, da CF/88, o que acabou com a possibilidade de exclusão imediata da pessoa física do pólo passivo do ICMS-Importação. Se antes era possível concluir que a exação não poderia recair sobre a pessoa física, uma vez que está não vive em um estabelecimento, agora a análise deve ser mais profunda, já que a EC 33/2001, trouxe para redação da norma o termo “domicílio”.