1 BAKGRUNN OG DET ØKOLOGISKE LANDSKAPET
1.4 Oversikt over økologisk forskning i Norge
Tendo em vista as dificuldades para a realização de importações diretas, é de comum conhecimento a demora em se conseguir um despacho aduaneiro quando se é um cidadão comum, no que muitos optam em adquirir mercadorias por meio de empresas qualificadas, então denominadas tradings52. As modalidades de importação por terceiros são: (i) importação por conta e ordem; e (ii) importação por encomenda.
Estas modalidades há muito tempo geram debates e conflitos de competência entre os Estados, que disputam a sujeição ativa do ICMS, principalmente nos casos em que o adquirente e o importador não se encontram localizados na mesma unidade federativa.
A doutrina tem se inclinado para a tese de que o sujeito ativo competente é aquele onde está situado o domicílio do importador da mercadoria.
Caso a importação tenha sido feita para terceiros, mediante contratação de revenda do bem importado, é desnecessário o ingresso físico da mercadoria no estabelecimento do importador, podendo esta ser diretamente remetida ao adquirente interno. Neste caso, temos duas operações: uma de importação; outra interna. E, sendo o destino jurídico do produto importado o critério de determinação do sujeito ativo, este permanece inalterado em face de negócios jurídicos posteriores53.
Deve-se considerar, no entanto, que muito embora a importação por conta e ordem e a importação por encomenda tenham a presença de dois sujeitos interessados na operação como elemento comum, elas são juridicamente distintas.
Fernando Aurélio Zilveti, Carlos Eduardo Costa Toro e Maurício Barros definem a importação por conta e ordem como sendo:
52 As “Trading Companies” são empresas que realizam operações de comércio exterior. Devem ser constituídas sob a forma de sociedade por ações (anônima), e ter um capital mínimo. Exige-se, ainda, o registro na Receita Federal do Brasil (RFB) e o Certificado de Registro Especial, concedido, em conjunto, pela Secex/Decex, e pela Superintendência Regional da Receita Federal do Estado em que estiver localizada.
(...) o serviço prestado por um pessoa jurídica importadora – a importadora por conta e ordem – que, contratada por outra pessoa jurídica – a adquirente -, providencia o despacho de importação, em seu nome, das mercadorias de interesse da adquirente, em razão de contrato previamente firmado nos termos do art. 1º da Instrução Normativa SRF nº 225 de 18 de outubro de 2002, e art. 12, I, parágrafo 1º, da Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 200254.
Tem-se, assim, que na importação por conta e ordem ocorre uma prestação de serviço. É a importadora (Trading Company) que irá realizar, em seu nome, o despacho aduaneiro da mercadoria, assim como efetuará, como contribuinte, o recolhimento dos tributos devidos, no entanto com recursos fornecidos pela adquirente, ou seja, a empresa que contratar os serviços da importadora irá fornecer recursos para que a Trading pague os tributos incidentes, sendo responsável solidária pelo pagamento das exações.
Nesse sentido advoga Luciano Garcia Miguel:
Vale dizer que é a contratante quem pactua a compra e venda internacional, quem tem capacidade econômico-financeiro para arcar com os preços dos produtos importados e que presta recursos, para que a trading company possa recolher, em seu nome, os tributos incidentes na importação. Portanto, para todos os efeitos fiscais, a importadora de fato e de direito é aquela que contrata os serviços55.
Feito o desembaraço aduaneiro, a Trading deverá emitir nota fiscal de entrada de mercadoria; apresentar registro fiscal e contábil da operação, demonstrando que os bens adquiridos são de propriedade da adquirente, e expedir nota fiscal de saída em nome da adquirente.
Logo temos que, embora haja participação de interposta pessoa, a aquisição da mercadoria é feita pela importadora, o que nos leva ao fato de que o sujeito ativo competente para cobrar o ICMS-importação incidente sobre a operação é a unidade federativa onde está situado o domicílio da importadora, não importando onde está situada a adquirente, tampouco onde foi realizado o desembaraço aduaneiro.
54 ZILVETI, Fernando Aurélio; TORO, Carlos Eduardo Costa M.A.; BARROS, Mauricio. O ICMS na Operações de Importação por Conta e Ordem. In: SANTI, Marcos Diniz de; ZILVETI, Fernando Aurélio (Coords.). Direito Tributário: Tributação Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 53-54.
55 MIGUEL, Luciano Garcia. Incidência do ICMS nas Operações de Importação. São Paulo: Noeses, 2013, p.154.
(...) para fins de exigência e local de recolhimento do ICMS/importação, também deve ser considerado o estabelecimento da empresa que efetuou a importação, ou seja, a pessoa que promoveu o ingresso (jurídico) no território nacional. O fato de a “Trading” – que realiza a importação de mercadorias “por encomenda”, ou “por conta e ordem de terceiros”- se encontrar localizada em unidade da federação distinta daquele onde se situa o estabelecimento destinatário (comprador da mercadoria), não tem importância jurídica, uma vez que permanece a competência do Estado onde se situa o importador (no caso, a “Trading”)56.
Corrobora desse entendimento Roque Antonio Carrazza:
É certo que a modalidade de importação “por conta e ordem” afasta o contato entre exportadores (estrangeiros) e tradings, na fase de negociação do contrato de compra e venda internacional. É igualmente certo, porém, que tal circunstancia não tem força jurídica bastante para retirar da trading a condição de “estabelecimento destinatário” das mercadorias, no qual estas ingressam originalmente, para daí seguirem, na operação subsequente, para o estabelecimento do adquirente final57.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal tem o seguinte posicionamento:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RAZÕES DE AGRAVO DISSOCIADAS DO QUADRO EXAMINADO. INÉPCIA.
1. É inepto o recurso de agravo que narra quadro incompatível com as premissas fáticas assentadas na inicial, no acórdão recorrido e nas razões de recurso extraordinário. Possibilidade de erro material considerada, consistente na indicação do Estado do Espírito Santo como local de importação dos bens, enquanto a inicial, o acórdão recorrido e o recurso extraordinário falam no Estado de São Paulo. CONSTITUCIONAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEIÇÃO ATIVA. REAL DESTINATÁRIO JURÍDICO DA OPERAÇÃO. ART. 155, § 2º, IX, A DA CONSTITUIÇÃO. OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA VERSUS OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA DADA AO QUADRO FÁTICO COERENTE. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
2. Nos termos de orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o sujeito ativo do ICMS devido nas operações de importação é o ente federado em que localizado o real destinatário jurídico da mercadoria. Quadro fático em que evidenciado o Estado de Minas Gerais como sede do estabelecimento recipiente da mercadoria. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (grifo nosso)
(RE 445544 AgR / MG - MINAS GERAIS. AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 23/03/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma).
Resta-nos definido, assim, que nos casos de importação por conta e ordem de terceiros, a legitimidade ativa cabe ao Estado onde estiver localizada a empresa importadora,
56 MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e Prática. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2009, p.63. 57 CARRAZZA. Roque Antonio. ICMS. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.77.
não sendo relevante, para fins de capacidade tributária ativa, se a mercadoria ou bem terá como destino Estado diverso.