6 The case
6.3 Non users perspective on VC
6.3.2 Could VEMI been used in emergencies
81 MULLERt Friedrich. Quem é o povo?A questão fundamental da democracia. Trad. Peter Naumann. São
Segundo LUHMANN a legitimidade pode ser definida nos seguintes termos: “uma disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo ainda não definidot dentro de certos limites de tolerância”. 82
A definição acimat referindo a legitimidade como uma “disposição generalizada”t demonstra a preocupação de LUHMANN em trabalhar a legitimidade sob a perspectiva de um procedimento que seja capaz de estruturar os sistemas sociais como um todot objetivando a sua estabilidade. Seguindo esta inspiraçãot LUHMANN confessa percorrer o caminho inverso ao que foi trilhado por KELSENt que cuidou de separar o direito da sociologiat criandot por assim dizert um direito processualt e não um sistema sociológico de procedimentot como é a intenção de LUHMANN. 83
Diante do raciocínio desenvolvido por LUHMANNt cujo objetivo central é a estabilização dos sistemas sociaist o direito exerce um papel de fundamental importânciat uma vez que fornece elementos (normast instituições e núcleos significativos) 84 que permitem operar o sistema sociológico de procedimento. É que o direitot funcionando como uma estrutura de interação entre o indivíduo e a sociedadet torna-se capaz de controlar as expectativas individuaist positivas ou negativast diante dos fatost de modo a assegurar a continuidade das relações sociaist permitindo o desenrolar de uma dada linha de ação que foi definidat independentemente das contingências incertas que podem acontecer. Sem a intervenção do direito os sistemas sociais ficariam muito vulneráveis às contingências do mundo circundantet em especial provocadas pelo livre arbítrio dos indivíduost os quaist na
82 LUHMANNt op. cit.t p. 30. 83 Ibidemt p. 18.
84
Para Luhmann as normas criadas pelo direito garantem a expectativa do indivíduo contra fatos contrários àqueles por ele esperadost apesar de não poderem evitar desilusões; as instituições são mecanismos de controle das contingênciast capazes de garantir uma expectativat ou sejat as instituições servem de “fiadoras” de que outras normas não venham a provocar uma reviravolta na expectativa garantida; e os núcleos significativos são centros individuais doadores de sentidot que oferecem uma garantia relativat a exemplo da confiança pessoalt eqüidadet justiça etc. (Ibidemt p. 1-5t na apresentação de Tércio Sampaio Ferraz Júnior).
perspectiva luhmanniana de sistemat não integram a sociedade e sim o mundo circundantet apesar de necessitarem da sociedade para sobreviver.
No quadro mais restrito de uma teoria do direitot a legitimação pelo procedimento é peça chave para a solução do problema relativo à aceitação de decisões. Aqui não se trata de conceber a legitimidade associada aos argumentos de justificação das decisõest mas como um processo decisório em si mesmot ou sejat como um processo de tomada das decisões e aceitação das mesmas. Na visão luhmanniana a legitimidade funciona como uma garantia à decisão dentro da lógica de funcionamento dos sistemas sociaist mais precisamente na relação que estes sistemas estabelecem com as complexidades do mundo circundantet no qual o indivíduo se encontra inserido.
LUHMANN chama atenção para uma desconexão crescente entre os problemas das sociedades modernast de grande complexidadet e os princípios da vida democrática. Mesmo sem negar importância à legitimidade democráticat LUHMANN possui a convicção de que tal legitimidade já não é capaz de corresponder aos problemas de complexidade das sociedades contemporâneast razão pela qual deve ser abandonada: “a política democraticamente assimiladora não representa uma legitimação suficiente para as decisõest como se a democracia fosse um valor em si mesmo ou um princípio que pudesse justificar qualquer decisão”. 85 Neste sentidot entendendo que a legitimidade institucional é a que melhor pode servir aos sistemas sociaist decisões legítimas são aquelas em relação às quais se pode manter a expectativa de que os atingidos se ajustarão cognitivamente às expectativas normativas transmitidas pelos decisores.86
Na compreensão de LUHMANNt o que permite aos destinatários aceitar uma decisão a priori é o fato dos sistemas sociais gerarem “uma espécie de consenso básicot que se
85 LUHMANNt Niklas. Sociologia do direito. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileirot 1983t p.
63-64.
pode alcançar sem acordo quanto ao que é objetivamente justo em cada caso particular e que estabiliza o sistema”. 87 Segundo o doutrinador em comentot a força física e a participação em processos juridicamente regulamentados são os mecanismos simbólicos mais eficazes de produção de legitimidade das decisões. A sociedade “já não legitima o seu direito por meio de verdades invariáveis existentest mas sim apenast ou principalmentet por meio de participação em procedimentos”. 88 É daqui que se extrai a tese da legitimação pelo procedimento.
Resta claro que a teoria de LUHMANN possui um caráter marcantemente positivista. Para ele são os procedimentos previstos em lei que garantem o controle do conflito potencial que as decisões podem provocar. Com a adoção de procedimentos legais para a tomada de decisõest a possibilidade de rebelião contra tais decisões passa a ser ficcionalt haja vista que excluída pelo mecanismo da legitimidade. Assimt o processo de positivação do direito pode ser interpretado como um abandono da relação com a verdadeira justiçat em favor de procedimentos de decisão. “Um sistema que tenha que assegurar a possibilidade de decisão de todos os problemas levantados não podet simultaneamentet garantir a justiça da decisão. A especificação de funções de uma orientação exclui as da outra orientação”. 89
Para LUHMANN nenhum procedimento judicial objetiva impedir desilusõest mas trazê-las para uma forma de ressentimento particular e difusot que não possa converter-se em instituição. É por isso que LUHMANN identifica a função do procedimento como sendo a especificação do descontentamento e o fracionamento e absorção dos protestost sendo sua força motriz e fator efetivo de legitimação a incerteza quanto aos resultados. 90 A legitimação pelo procedimento “não consiste em comprometer internamente o interessadot mas sim em isolá-lo como fonte de problemas e em apresentar a organização social como independente do
87 Ibidemt p. 31.
88 LUHMANNt Legitimação pelo Procedimentot p. 8. 89 Ibidemt p. 24.
seu acordo ou da sua rejeição”t isso sem levar necessariamente ao consenso efetivot à harmonia coletiva de opiniões sobre a justiça e injustiçat tratando-set no fundot de um processo de reestruturação das expectativas jurídicas. 91
Convém ainda destacar que a legitimação pelo procedimento representa a institucionalização do reconhecimento das decisões como obrigatóriast envolvendo no procedimento também os não-participantes. Essa institucionalização quer dizer o consenso dos sistemas sociais sobre a validade das normas resultantes dos procedimentost ainda que nem todas as pessoas tenham participado diretamente dele. Claro que o acesso ao procedimento se restringe às pessoas diretamente interessadast porém o procedimento como drama interessa também aos não-participantest daí porque a publicidade é essencial para permitir a participação desinteressada do público. 92
Feitas estas consideraçõest depreende-se que a teoria luhmanniana reduz a legitimação da decisão judicial ao âmbito de seu procedimentot ignorando o conteúdo de sua fundamentação. Ousa-se até dizer que a legitimação pelo procedimento defende o controle e a manipulação dos destinatários da normat servindo o procedimento para abrandar suas expectativast porém em detrimento do conteúdo da decisãot que é colocado num plano inferior. Ainda que o procedimento aponte o caminho adequado rumo à decisãot permitindo ao destinatário da norma aguardar com serenidade e conforto a sua prolaçãot não compreendemos que isso seja bastante para legitimá-la. O que verdadeiramente legitima uma decisão é o conteúdo de sua fundamentaçãot que haverá de guardar conformidade com os valores ditados pela ordem constitucional.