7 Discussion
7.2 Premises for choosing VC
7.2.3 Teaching and the development of competence
O ativismo judicial será objeto de análise sob a ótica de três das principais teorias filosóficas do direito: o positivismo jurídicot o pragmatismo ou realismo jurídico e o interpretativismo de Ronald Dworkin.103 São duas as finalidades desta abordagem: a primeirat
102 ZAFFARONIt Eugênio Raúl. Poder Judiciário: criset acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunaist 1995t p. 43.
103 POGREBINSCHIt Thamy. Ativismo Judicial e Direito: Considerações sobre o debate contemporâneo. Direito, Estado e Sociedade, revista do Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeirot Rio de Janeirot n. 17t p. 120-143t ago/dez de 2000. Foram as idéias encontradas neste texto que
visa a identificar se existe espaço reservado ao ativismo judicial em cada uma das referidas teorias; a segundat objetiva descobrir a base de legitimidade do ativismo judicial nas teorias em que o mesmo encontra espaço para atuação.
É preciso dizer primeiramente que o ativismo judicial não se confunde com a judicialização da políticat apesar de serem muito próximos. A judicialização da política depende do modelo constitucional que venha a ser adotadot o qual deve ser capaz de permitir a atuação do Poder Judiciário em nome do check and balances. Não é sem razão que somente existe judicialização da política no Estado Democrático de Direitot dotado de uma Constituição que preveja a separação dos Poderes e assegure a existência de um sistema de proteção dos direitos fundamentais exercido por um Judiciário independente.
O ativismo judicialt por seu turnot consiste numa atitude ou postura pró-ativa da magistratura no sentido de alargar o alcance da interpretação da Constituição. O ativismo não encontra amarras na legislação positivadat nem reconhece os limites de atuação do Poder Judiciário. É por isso que o ativismo judicial prescinde da existência de uma Constituição escritat e pode se instalar mesmo num cenário de ausência de judicialização da política. Para BARROSOt normalmente o ativismo judicial se instala em situações de retração do Poder Legislativot de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civilt impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetivat sendo as seguintes as condutas que caracterizam este fenômeno:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legisladort com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Públicot notadamente em matéria de políticas públicas. 104
serviram de base para os argumentos lançados neste tópico da presente dissertação.
104 BARROSOt Luís Roberto. Judicializaçãot ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em:
Focando o ativismo judicial à luz das teorias contemporâneas do direitot pode- se afirmar que o mesmo não encontra espaço de atuação no positivismo jurídicot tal como concebido por KELSEN. Essa constatação emerge da distinção que precisa ser feita entre ativismo e discricionariedadet mormente no tocante às chamadas lacunas do direito.
As lacunas do direito consistem na presunção da ausência de uma norma geral a ser aplicada ao caso concretot ou sejat são situações em que a legislação vigente não contempla uma previsão adequada à solução do caso em questão. Para KELSENt porémt o direito vigente é sempre aplicávelt razão pela qual:
a existência de uma “lacuna” só é presumida quando a ausência de uma tal norma jurídica é considerada pelo órgão aplicador do Direito como indesejável do ponto de vista da política jurídica et por issot a aplicação – logicamente possível – do Direito vigente é afastada por razões político jurídicat por ser considerada pelo órgão aplicador do Direito como não eqüitativa ou desacertada.105
Na ordem positivistat considerada a aplicação da norma vigente indesejável ao caso concretot o juiz fica autorizado a criar uma norma jurídica particulart cujos efeitos somente valerão entre as partes litigantes. Todaviat a norma particular criada pelo juiz positivista deve ser produzida “dentro da moldura da norma geral”t 106 observando-se sempre a estrutura hierarquizada do sistema.
Com efeitot na linha do positivismo jurídicot a ausência de uma norma geral conduz à aplicação do direito de forma subjetivat isto ét são as convicções pessoais do juizt moldadas pelo direito vigentet que suprirão as lacunas detectadas na lei. Ocorre que esse tipo de conduta do aplicador do direitot vinculado às convicções subjetivas e à coerência do sistema jurídicot configura uma situação de discricionariedade e não de ativismo judicial. A discricionariedade implica no uso de razões privadas e se manifesta diante da ausência de uma
105 KELSENt Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontest 2003t p.
274.
norma geral aplicada ao caso em decisão. Já o ativismo judicialt desapegado do princípio da coerênciat fundamenta suas decisões em razões de políticas públicas.
Em KELSEN a unidade é a característica maior do ordenamento jurídico positivistat servindo a norma hipotética fundamental como pressuposto de validade para todas as demais normas do sistema. É por isso que o positivismo jurídico é extremamente previsívelt porquanto garantidor de segurança ou certeza do direito. Tais característicast todaviat colidem frontalmente com o ideário ativistat o qual não limita o exercício de sua atividade à segurança jurídica nem à coerência do sistema normativo.
Nessa linha de compreensão é possível detectar uma evidente incompatibilidade entre a teoria do positivismo jurídico e o ativismo judicialt cujas características se excluem reciprocamente. É de se reconhecer que o positivismo não serve como referencial teórico para legitimar o ativismo judicialt nem é razoável imaginar a prática do ativismo judicial por um juiz positivista.
O pragmatismo ou realismo jurídico é a segunda teoria jusfilosófica a partir da qual se buscará identificar a base de legitimidade do ativismo judicial.
A jurisprudência norte-americana do início do século XX representou o marco inicial do pragmatismo ou realismo jurídico. Foi nessa época que surgiu a chamada jurisprudência sociológicat especialmente a partir das posições assumidas por Oliver Wendell Holmes Júniort juiz da Suprema Corte americana durante o período de 1902 a 1932. Oliver Holmes insistia que os parâmetros de uma decisão são puramente práticost e jamais poderiam ser apreendidos da gramática ou da lógicat sendo marcantes suas posiçõest por exemplot em defesa do direito de grevet da função social da propriedade e da vinculação das exações tributárias a resultados sociais. 107
107 GODOYt Arnaldo Sampaio de Moraes. O Realismo Jurídico de Oliver Wendell Holmes Jr. Revista de Informática Legislativat Brasíliat ano 43t n. 171t p. 91-105t jul./set. 2006. Disponível em:
Contemporaneamente ao movimento realista norte-americanot mas com um viés filosófico mais acentuadot autores escandinavos também chamaram a atenção para os fundamentos sócio-psicológicos do direitot rechaçando o puro dogmatismo da norma jurídica. Dentre os realistas escandinavos merecem destaque nomes como Axel Hägertrömt Lundstedtt Karl Olivecronat Jorgensent Naesst Ofstadt Brusilin e Alf Ross.108
Alf Rosst de sua partet chegou a identificar duas espécies de realismo: o psicológico e o comportamentista. Para o realismo psicológicot uma lei ou uma decisão que não seja aceita pela consciência jurídica popular não se transforma em direito vigentet ou sejat o único critério possível para a existência de uma norma é o seu confronto com a consciência jurídica popular; já para o realismo comportamentistat uma norma é vigente se houver fundamentos bastantes para se supor que será aceita pelos tribunais como base de suas decisões. Na visão de ROSSt somente uma síntese do realismo psicológico e do comportamentista permite atingir uma interpretação sustentável a respeito da vigência do direito. 109
O realismo jurídico enxerga o direito como um produto resultante da atividade jurisdicionalt logo o juiz pragmatista faz o direito ao invés de apenas buscar descobri-lo. Para os realistas o direito não resulta de uma norma genérica e abstratat obrigatoriamente vinculante à hipótese em examet mas é um fato social que advém da escolha do juiz no momento da decisãot optando ele por uma das várias alternativas possíveis colocadas diante de si. Desse modot o juiz pragmatista não interpreta o direitot ele analisa o contexto e cria o direito adequado ao caso concretot visando a atingir um fim social determinado.
Para o juiz pragmatista a legislação figura somente como uma das fontes de informaçãot dentre outras que estão disponíveist sejam teóricas ou empíricas. Depois de avaliar causas e conseqüênciast o pragmatista optará pela solução que melhor corresponder às
108 ROSSt Alf. Direito e justiça. Trad. Edson Bini. Baurut SP: Ediprot 2003t p. 9. 109 Ibidemt p. 97-100.
necessidades humanas e sociaist sem apego a nenhum sistema jurídico. Segundo os adeptos do pragmatismot portantot é a decisão do juiz que confere validade à norma jurídica.
Diante dessas característicast duas conclusões importantes podem ser abstraídas: primeirat o ativismo judicial se identifica perfeitamente com a teoria do realismo jurídicot o que implicar dizer que o juiz ativista é necessariamente um juiz pragmatista; segundat à luz da teoria do realismo jurídicot a base de legitimidade do ativismo judicial reside nos fins a que se destina a decisão elaborada pelo juizt a qual reflete sempre a sua preocupação em intervir na realidade socialt criando políticas públicas. Vale dizert a decisão do juiz pragmatista importa inovação com conseqüências sociais futurast visando a um resultado benéfico à coletividadet sendo esta a síntese do ativismo judicial.
Passando-se agora à teoria da interpretação do direito de Ronald Dworkint buscar-se-á identificar se o ativismo judicial encontra compatibilidade com a referida teoriat a partir de dois questionamentos: (a) Em que medida a teoria dworkiniana confere natureza política à atividade jurisdicional? (b) Como explicar o ativismo judicial em face do princípio da integridadet núcleo central da teoria dworkiniana?
Tratando da questão relativa aos fundamentos políticos da decisão judicialt DWORKIN cuida de fazer a separação entre argumentos de princípio políticot pertinentes aos direitos políticos de cidadãos individuaist e argumentos de procedimento políticot que exigem que uma decisão particular promova alguma concepção do bem-estar geral ou do interesse público. Para elet a visão correta aponta no sentido de os juízest em casos controvertidost basearem seus julgamentos em argumentos de princípio políticot mas não em argumentos de procedimento político. 110 Ou sejat na concepção de DWORKIN a atuação política dos juízes existe e deve ser reconhecidat porém somente haverá de se manifestar através de princípios conducentes ao reconhecimento e garantia dos direitos individuaist não havendo espaço para a
110 DWORKINt Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luiz Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontest 2000t
discricionariedade defendia pela doutrina positivistat nem para decisões baseadas em objetivos sociais ou diretrizes políticas de governot como fazem os ativistas.
Nesse contextot é crível reconhecer que a doutrina de DWORKIN se situa no meio do caminho entre o passivismo e o ativismo judicial. O passivismo parece atraente quanto a medida em que os juízes devem impor sua vontade às maiorias políticast entretanto incorre no erro de reconhecer precariamente o sentido da Constituição enquanto direito fundamental. Já o ativismo representa “uma força virulenta de pragmatismo jurídico”:
Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituiçãot a história de sua promulgaçãot as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpreta-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. 111
A solução defendida por DWORKIN reside na compreensão do direito como integridadet o que implica na sintonia da legislação e da decisão judicial com um conjunto coerente de princípios. Para o legislador a integridade reclama que tente tornar o conjunto de leis moralmente coerente. Para o juiz a integridade requer uma interpretação coerente com o conjunto de princípiost capaz de descobrir normas implícitas entre e sob as normas explícitas. 112
Segundo DWORKIN a sociedade que aceita a integridade como virtude política se transforma em uma comunidade especialt eis que promove sua autoridade moral e se protege contra a parcialidadet a fraude e outras formas de corrupção oficial.113 Para elet a integridade está relacionada com outras virtudes mais conhecidast especialmente a equidadet a justiça e o devido processo legal. A equidade consiste em encontrar os procedimentos políticos que distribuem o poder de maneira adequadat de modo que se atribua a todos os cidadãos mais ou menos a mesma influência sobre as decisões que os governam. A justiça se
111DWORKINt Ronald. O Império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontest 2009t
p. 451-452.
112 DWORKINt Ronald. O Império do direitot p. 213 e 261. 113 Ibidemt p. 228.
preocupa com as decisões que as instituições políticas consagradas devem tomart tenham ou não sido escolhidas com equidade. O devido processo legal diz respeito a procedimentos corretos para julgar se algum cidadão infringiu as leis estabelecidas pelos procedimentos políticos. Uma vez aceita a integridade como virtudet os tribunais e instituições análogas usarão procedimentos de provat de descoberta e de revisão que proporcionem um justo grau de exatidãot além de tratarem as pessoas acusadas de violação como devem ser tratadas. 114
A partir da conjugação dessas virtudest o modelo do “direito como integridade” recomenda que os juízes decidam os casos difíceis buscando encontrar nos princípios a melhor interpretação da estrutura política ditada pela comunidade. Assimt a coerência exigida pela integridade se mostra um tanto flexívelt uma vez que permite aos juízes “encontrar” a compatibilidade entre o respeito às opções políticas da comunidade e as circunstâncias fáticas do caso em examet desde que esta escolha seja justificada através de um conjunto coerente de princípios.
Apesar da flexibilidade conferida ao juiz para buscar a melhor solução possívelt a teoria de DWORKIN contém amarras que são incompatíveis com o ativismo judicialt como ele próprio reconhece na transcrição feita em linhas anteriores. Tem-se na doutrina de DWORKIN que as decisões dos casos difíceis não decorrem da concepção de justiça social incutida na cabeça do juizt mas das convicções de justiça fixadas pela comunidadet através de representantes eleitos. O juiz dworkiniano também precisa respeitar as virtudes da equidade e do devido processo legalt as quais são responsáveis pelos procedimentos políticos de distribuição do poder e da forma como a atuação judicial deve ocorrer. Enfimt DWORKIN admite a atuação do Poder Judiciário na linha do check and
balancest o que denota que sua teoria reconhece o fenômeno da judicialização da políticat
todavia não o suficiente para servir de fundamento ao ativismo judicial.
Do apanhado doutrinado aqui realizadot observa-se que o ativismo judicial encontra sua base teórica de legitimidade no pragmatismo ou realismo jurídico. Ser um juiz ativista importa em decidir visando à transformação da realidade socialt fazendo do Judiciário um formulador de políticas públicas. Sem embargo da missão de exercer o controle de constitucionalidade dos atos normativost o inconveniente insuperável do ativismo judicial está no risco da implantação de uma ditadura dos juízest incompatível com as regras do regime democrático. A idéia da judicialização da política no modelo dworkiniano parece mais adequada à ordem constitucional brasileirat porém com a ressalva de não restringir a atuação do Judiciário à defesa dos direitos individuais. É que existem situações em que o Judiciário é chamado a atuar na defesa dos interesses sociais e coletivost notadamente em razão da omissão dos demais poderes. Nessas circunstâncias o Judiciário não pode claudicar e está legitimado pela Constituição a agir de modo pró-ativo.
4 O JUIZ SINGULAR E A LEGITIMIDADE DE SUA ATUAÇÃO