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Vimos no capítulo anterior que o réu goza, no processo penal, da presunção de inocência, pois ninguém pode ser considerado culpado antes da sentença prolatada por um juiz de direito. No processo administrativo tributário, a situação é distinta; o auto de infração e imposição de multa, por ser ato

132 _{CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; BAGGENSTOSS, Grazielly Alessandra. A coerência do}

sistema jurídico de Luhmann: uma proposta ao fechamento operacional e a abertura cognitiva da decisão judicial. Sequência, v. 32, n. 62, p. 340. Disponível em: <http://www.periodicosufsc.br/ index.phd/sequência/article/view/2177-7055.2011>. Acesso em: 5 nov. 2011.

administrativo, goza da presunção de legitimidade. O ato administrativo é considerado norma jurídica, uma vez que é apto a produzir efeitos jurídicos.

Portanto, a presunção de legitimidade é um dos atributos do ato administrativo. Segundo a doutrina, são atributos dos atos administrativos: (i) a presunção de legitimidade; (ii) a imperatividade; (iii) a exigibilidade; e (iv) a executoriedade. A presunção de legitimidade possui um caráter instrumental em relação aos demais atributos, haja vista que a imperatividade, a exigibilidade e a executoriedade dependem daquele.

Celso Antônio Bandeira de Mello destaca que os atributos dos atos administrativos exteriorizam a sua posição de supremacia em face dos demais atos jurídicos. Essa supremacia seria decorrente dos próprios interesses públicos envolvidos. Daí a possibilidade de, independentemente de qualquer intervenção judicial, constituir os particulares em obrigações por ato unilateral. De maneira sistematizada, explica o autor cada um dos quatro atributos:

“Se compararmos estes diferentes atributos mencionados, vamos verificar que, pela presunção de legitimidade, o ato administrativo, quer seja impositivo de uma obrigação, quer seja atribuitivo de uma vantagem, é presumido como legítimo; pela imperatividade, o ato cria para terceiro, independentemente de sua aquiescência, uma obrigação; pela exigibilidade, o ato sujeita o administrado à observância de uma dada situação por meios indiretos impostos pela própria Administração, sem recorrer ao Judiciário; pela executoriedade, o ato subjuga o administrado à obediência por meio de coação direta aplicada pela Administração, independentemente de ordem judicial”.133

Sublinhemos, na esteira da postura assumida por Paulo de Barros Carvalho, que o auto de infração e imposição de multa, embora seja um ato administrativo que goze da presunção de legitimidade e da exigibilidade, não ostenta os outros dois atributos referidos por Bandeira de Mello: imperatividade e executoriedade. O autor explica:

“Mesmo que o fato jurídico seja constituído pelo antecedente da norma individual e concreta, expedida pela Administração, ela assim o faz na conformidade de mandamentos gerais e abstratos, inscritos em normas de hierarquia superior, nunca para atender a deliberações de sua vontade, de tal arte que não se pode atribuir à

133 _{MELLO, Celso Antonio Bandeira de.}

autoridade lançadora o poder de gravar a conduta do administrado, quando bem lhe aprouver. Sua atividade, nesse campo, sendo vinculada à lei, não deixa espaço a expedientes animados com esse tipo de imperatividade.

E menos ainda a executoriedade. Se o lançamento tributário fosse portador desse atributo, a Fazenda Pública, sobre exigir seu crédito, teria meios de promover a execução patrimonial do obrigado, com seus próprios recursos, compelindo-o materialmente”.134

Não obstante esses atributos, não há que se confundir a presunção de validade das normas jurídicas com a presunção de legitimidade do ato administrativo. A presunção de validade é inerente a todas as normas jurídicas, pois toda norma é válida quando inserida em um dado sistema de direito positivo, pelas formas estabelecidas pelo próprio sistema jurídico. Atendidos os atributos formais relativos ao procedimento, à autoridade competente, à publicidade e ao motivo, a norma deve ser considerada válida, independentemente do seu conteúdo. Já a presunção de legitimidade é apenas uma qualidade que os atos administrativos possuem de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito.

A presunção de legitimidade que ostentam os atos administrativos não é absoluta, mas relativa. Cuida-se de presunção juris tantum, ou seja, admite-se prova em contrário, salvo expressa disposição legal. Portanto, a presunção de legitimidade vigora até que os atos sejam contestados ou impugnados. No caso do ato administrativo do auto de infração e imposição de multa, essa presunção pode ser questionada em Juízo, ou perante a própria Administração. Nesse último caso, por meio da impugnação administrativa, instrumento que dá início ao processo administrativo.

A presunção de legitimidade é um atributo específico dos atos administrativos, pois estes, além de serem tidos como válidos, presumem-se legítimos. Essa premissa milita tão somente em favor dos atos administrativos, uma vez que os atos de direito privado e outros atos do poder estatal não têm essa natureza. É relevante destacar que a Administração Pública, nas suas relações com particulares, não goza das mesmas prerrogativas, ou seja, nas relações privadas, os atos administrativos não se presumem legítimos, tampouco gozam dos demais atributos elencados há pouco.

134 _{CARVALHO, Paulo de Barros.}

Por ser juris tantum, a presunção de legitimidade dos atos administrativos não lhe confere uma validade superior às demais normas jurídicas. Se o ato administrativo estiver em desacordo com o ordenamento jurídico, pode ser invalidado. Comprovada a sua ilegalidade ou ilegitimidade, a própria Administração pode anular ou revogar o ato (Súmulas 346 e 473 do STF). Pelo princípio da universalidade da jurisdição, nenhuma questão pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. Assim, exercendo sua atividade jurisdicional, ao ser chamado para aplicar o direito ao caso concreto, o Poder Judiciário, constatando a ilegalidade, pode anular o ato administrativo.

Destaquemos que esses atributos não eximem o ato administrativo de seus pressupostos de existência, como, por exemplo, o motivo e a motivação. Fundamentamos essa premissa de legitimidade em vários aspectos. O mais importante deriva do fato de que os atos administrativos, ao serem editados, são submetidos a procedimentos rigorosos, previstos em normas de competência. Além disso, em face da sujeição da Administração Pública ao princípio da legalidade estrita, nenhum ato pode ser editado sem ser fundamentado na lei em sentido estrito.

A presunção de legalidade diz respeito à conformidade do ato com a lei, ao passo que a presunção de legitimidade e veracidade se refere à certeza que os atos administrativos foram editados de acordo com o mundo dos fatos e não de acordo com a lei.

Desse modo, o fato jurídico tributário descrito no antecedente da norma individual e concreta (ato administrativo), cujo procedimento legal recebe o nome de auto de infração e imposição de multa, a par da sua presunção de legitimidade, não dispensa, sob o aspecto formal, (i) o respeito ao procedimento legal; (ii) que seja realizado por autoridade administrativa competente para edição do ato; (iii) que seja dada a publicidade desse ato ao seu destinatário; e, ainda, (iv) que os acontecimentos do campo da realidade estejam reproduzidos em linguagem jurídica das provas (motivo do ato). Além disso, no conteúdo do ato (norma individual e concreta), o fato jurídico tributário e o fato jurídico sancionador devem

estar subsumidos à linguagem das provas e à linguagem das normas gerais e abstratas que fundamentam a sua validade, sob pena de nulidade.

A edição de um ato administrativo válido tanto do ponto de vista formal como do material demanda, portanto, uma série de atos de interpretação e de aplicação.

Do ponto de vista formal, o ato administrativo deve se subsumir às normas de competência que regulam sua produção, sob pena de invalidade formal, ao passo que, do ponto de vista material, o conteúdo do ato administrativo deve se subsumir às regras gerais e abstratas, ou seja, a descrição do fato jurídico deve estar em consonância com a hipótese normativa que regula sua aplicação e fundamenta a sua validade. Além disso, há a questão da prova. A prova ou o fato jurídico, em sentido amplo (motivo do ato), deve ser interpretado pela autoridade administrativa de maneira que fique em consonância com o fato jurídico em sentido estrito (motivação do ato). A presunção de legitimidade dos atos administrativos não lhe confere, portanto, validade superior às demais normas que se inserem no sistema. Da mesma forma que qualquer outra comunicação jurídica, o ato administrativo submete-se à aplicação do código/programa interno do sistema jurídico.