Fiskeforsøk (AP2)

A doutrina de direito administrativo, há muito tempo, tem se dedicado a identificar qual seria a função administrativa. Para tanto, é comum estabelecer-se um contraste entre as outras funções estatais. Podemos dizer que existem três funções estatais típicas: (i) função de legislar; (ii) função de executar as leis; e (iii) função de julgar.

Essa divisão, sem dúvida alguma, tem origem histórica na chamada Teoria dos Três Poderes, consagrada pelo movimento iluminista contemporâneo à Revolução Francesa, cujo grande mentor foi o filósofo francês Montesquieu. Todavia, como sabemos, o filósofo iluminista baseou toda a sua teoria em dois grandes pensadores: Aristóteles e a obra Política, e John Locke e a obra Segundo tratado do governo civil.

Coube, no entanto, a Montesquieu, na célebre obra O espírito das leis, sistematizar essas teorias e traçar os parâmetros fundamentais da organização política do Estado Liberal. Montesquieu inovou ao afirmar que as funções estatais seriam repartidas a poderes autônomos e independentes, mas harmônicos entre si. A cada órgão caberia uma função típica, inerente a sua natureza; assim, ao Legislativo fazer leis, ao Judiciário, punir, e ao Executivo, executar leis. Com isso, o poder seria limitado e seria possível evitar o abuso.

O filósofo iluminista foi o responsável por explicar, sistematizar e ampliar a divisão dos poderes anteriormente estabelecida por John Locke. Montesquieu acreditava também que, para afastar governos absolutistas e evitar a produção de normas tirânicas, seria fundamental estabelecer a autonomia e os limites de cada poder. Criou-se, assim, o sistema de freios e contrapesos, o qual consiste na contenção do poder pelo poder, ou seja, cada poder deve ser autônomo e exercer determinada função, porém o exercício dessa função deve ser controlado pelos outros poderes. Dizemos, assim, que os poderes são independentes, porém harmônicos entre si.

Essa divisão clássica está consolidada atualmente pelo artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Mais tarde, todavia, reconheceu-se que existiam outras funções além daquelas para as quais os

poderes foram criados, e que só com essas funções os poderes realmente ganhariam independência. Essa tripartição de poderes é prevista no artigo 2o da Constituição Federal brasileira de 1988. Contudo, como destaca Odete Medauar, a própria Lei Maior pátria não adota de forma absoluta essa tripartição:

“Hoje, no funcionamento de tais conjuntos orgânicos, inexiste uma separação absoluta de funções. A Constituição Federal brasileira de 1988 bem reflete essa ausência de rigidez. Assim, prevê atividade legislativa para o executivo (por exemplo, no art. 62); confere também ao Judiciário atribuições legislativas (por exemplo: iniciativa de leis de organização judiciária, art. 93); o Legislativo exerce função jurisdicional, por exemplo, ao julgar o Presidente e Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 86); Legislativo e Judiciário realizam atividades administrativas, sem repercussão imediata na coletividade, na condição de atividades de apoio às suas funções primordiais, como já se disse”.126

Diante dessa visão do próprio direito positivo brasileiro, não há como dizermos que a tripartição de poderes, no Brasil, tenha estrutura constitucional rígida; ao contrário, o que observamos é o total abrandamento e flexibilização dos poderes, já que os três, indistintamente, exercem funções típicas e atípicas. Assim, legislar seria função típica do Poder Legislativo; executar as leis, função típica do Poder Executivo; e exercer a jurisdição, função típica do Poder Judiciário; entretanto, os três poderes exercem funções atípicas: o Poder Executivo presta jurisdição e legisla; o Poder Legislativo administra e presta jurisdição; e o Poder Judiciário legisla e administra.

Celso Antonio Bandeira de Melo faz interessante divisão de critérios para poder caracterizar as funções do Estado. Esses critérios seriam fundamentalmente divididos em dois: (i) critério orgânico ou subjetivo; e (ii) critério objetivo. O critério objetivo, por sua vez, comportaria mais uma divisão por dois: (i) critério objetivo material; e (ii) critério objetivo formal. O critério orgânico ou subjetivo é afastado de plano, pois inexistiria uma correspondência exata entre um dado regime orgânico e certa função, havendo apenas uma predominância da atividade que é lhe típica. O critério objetivo material também não se prestaria ao papel, pois em Direito uma coisa é o que é por força da própria qualificação que lhe foi atribuída pelo próprio direito. Por último, o jurista sustenta que o critério objetivo formal seria o

126 _{MEDAUAR, Odete.}

Direito administrativo moderno. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 43.

melhor, pois se prende ao exame de características eleitas pelo próprio Direito. São suas as palavras:

“Assim, função legislativa é a função que o Estado, e somente ele,

exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é que se fundam direta e imediatamente na Constituição.

Função jurisdicional é a função que o Estado, e somente ele, exerce

por via de decisões que resolvem controvérsias com força de ‘coisa julgada’, atributo este que corresponde à decisão proferida em última

instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso.

Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as

vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamento infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário”.127 _{(grifo nosso)}

O que nos interessa mais de perto é a questão do exercício da jurisdição pela Administração; ou seja: os atos de julgamento de processos no âmbito administrativo seriam atos jurisdicionais ou as decisões administrativas produziriam novos atos administrativos?

A resposta a essas indagações depende do conceito de jurisdição que se venha a adotar. Analisada a matéria pelo critério objetivo formal proposto por Celso Antonio Bandeira de Mello, a função jurisdicional predominante caracterizar- se-ia pelas decisões que resolvem controvérsias com força de “coisa julgada”. Como se sabe, as decisões administrativas, proferidas no curso do processo administrativo, não têm o atributo da coisa julgada, haja vista que a controvérsia, decidida de modo desfavorável ao contribuinte, pode ser reaberta no Poder Judiciário. Assim, diante desse atributo formal, os atos de julgamento de processos no âmbito administrativo não seriam atos jurisdicionais, mas, sim, atos administrativos.

Essa posição é compartilhada por Alberto Xavier e por Odete Medauar. Para a Professora da USP, o uso de termos como julgar e julgamento, nas

127 _{MELLO, Celso Antonio Bandeira de.}

Curso de direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 33.

atuações da Administração, pode levar à equivocada ideia de que se trata de função jurisdicional exercida pela Administração. Ela assim esclarece:

“Nem se trata de função jurisdicional a atividade realizada por órgãos administrativos que têm o termo ‘tribunal’ em sua denominação, como o Tribunal Marítimo e o Tribunal de Impostos e Taxas – as decisões aí tomadas têm igualmente natureza administrativa, com suas características e decorrências”.128

Alberto Xavier, apesar de defender que as decisões administrativas desfavoráveis à Administração teriam força de “caso julgado”, pois a Administração não teria legitimidade, tampouco interesse de reabrir a questão no Poder Judiciário, acaba sustentando que as decisões administrativas proferidas no curso de processo não podem ser tomadas como atos jurisdicionais. Sustenta o doutrinador:

“Ora, no direito positivo brasileiro aos atos administrativos praticados pelos órgãos judicantes da Administração Pública falta-lhes o atributo da coisa julgada, já que as decisões são sempre suscetíveis de reapreciação pelo Poder Judiciário (Constituição Federal, artigo 5o_,

inciso XXXV). Tais atos revestem, pois, natureza administrativa e não jurisdicional”.129

Para a teoria dos sistemas autopoiéticos, quaisquer decisões que sejam tomadas mediante a aplicação de um dos lados do código binário do sistema jurídico devem ser classificadas como decisões jurídicas, independentemente do local ou do ambiente onde forem produzidas. Melhor explicando, toda operação de comunicação desenvolvida mediante a aplicação código/programa será uma operação genuinamente jurídica, apartada do ambiente que a circunda (autorreferência do sistema). Mas nem toda operação de comunicação interna tem o mesmo grau de importância, por isso que as decisões judiciais são consideradas o núcleo duro do sistema jurídico. Luiz Henrique Urquhart Cademartori e Grazielly Alessandra Baggenstoss advertem:

“No entanto, tendo em vista que os sistemas sociais fechados operacionalmente são responsáveis pela produção da sua atualização, no subsistema do direito, o elemento estrutural que desempenha o papel do decidir jurídico (e de atualização do sistema) são os órgãos jurisdicionais, competentes e responsáveis pelas

128 _{MEDAUAR, Odete.}

Direito administrativo moderno, p. 44.

129 _{XAVIER, Alberto.}

decisões judiciais. Estas se revelam como operações comunicativas especiais do sistema jurídico capazes, por sua coercibilidade e pela força interpretativa de seu conteúdo, de interferir intimamente na estrutura do sistema jurídico”.130

Cumpre-nos destacar as lições de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, ao encerrarem o conceito de unidade da jurisdição:

“É perante o Poder Judiciário, portanto, que se pode efetivar a correção da imperfeita realização automática do direito; vãs seriam as liberdades do indivíduo se não pudessem ser reivindicadas e defendidas em juízo.

O Poder Judiciário é uno, assim como é sua função precípua – a jurisdição – por apresentar sempre o mesmo conteúdo e a mesma finalidade”.131

Todavia, há processos que se desenvolvem em outros ambientes que não ostentam esses atributos; mas nem por isso as garantias processuais previstas na Constituição Federal ganham tratamento ou aplicação distinta, em razão do ambiente em que se desenrola o processo. A Lei Maior não faz qualquer distinção. Desse modo, as garantias constitucionais do devido processo legal com seus respectivos corolários − ampla defesa e contraditório − são igualmente asseguradas aos litigantes ou acusados, tanto no processo desenvolvido no Poder Judiciário quanto naquele que se desenrola no interior da Administração. As garantias constitucionais se referem ao processo e não à jurisdição.

Para a teoria dos sistemas sociais autopoiéticos de Niklas Luhmann, a questão tem contornos similares. Qualquer decisão tomada no interior do sistema jurídico é considerada uma operação de comunicação que efetiva uma interferência na dinâmica de seu fechamento operacional (autorreferência) e na abertura cognitiva (heterorreferência). Relembramos que a estruturação da comunicação jurídica ocorre pela aplicação do código lícito/ilícito. Como salientam Luiz Henrique Urquhart Cademartori e Grazielly Alessandra Baggenstoss:

130 _{CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; BAGGENSTOSS, Grazielly Alessandra. A coerência do}

sistema jurídico de Luhmann: uma proposta ao fechamento operacional e a abertura cognitiva da decisão judicial. Sequência, n. 62, v. 32, jul. 2011, p. 340. Disponível em: <<http://www.periodicosufsc.br/index.phd/sequencia/article/view/2177-7055.2011>. Acesso em: 5 nov. 2011.

131 _{CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel}

“No panorama apresentado, a decisão jurídica estabelece uma referência de comunicação à distinção entre direito e não direito, ou seja, ao binômio Direito-ambiente. Por conseqüência, observa-se a produção de decisões jurídicas em todos os contextos da sociedade, isso porque são jurídicas todas as decisões tomadas a partir do código diferença entre direito e não-direito, independentemente do lugar onde elas acontecem”.132

Assim, para teoria dos sistemas não há diferença entre o processo desenvolvido perante o Poder Judiciário e aquele que se desenrola perante qualquer outro Poder estatal. O que importa verificar é se a decisão exarada reflete uma operação comunicacional interna ao sistema jurídico, ou seja, se vai ser resultado da aplicação de um dos lados do código binário, com exclusão de qualquer terceira possibilidade.

Diante disso, não dúvida que o importante é saber se a decisão foi proferida internamente, segundo a linguagem comunicacional aceita pelo sistema jurídico, mediante a aplicação de um dos lados do código. Preenchidos esses requisitos, estaremos diante de uma decisão jurídica, independentemente de sua produção ter sido desenvolvida perante o Poder Judiciário – cuja função precípua é a jurisdição –, ou diante de qualquer outro Poder.

As decisões proferidas perante a jurisdição administrativa atípica são, pois, decisões jurídicas que visam reduzir complexidades do ambiente pela aplicação de um dos lados do código interno do sistema jurídico, ainda que possam ser revistas na esfera judicial.