Veger med kolonnekjøring og midlertidige stenginger

O presente tópico traz novamente à luz, com o devido acatamento e pedido de venia, o que consideramos relevante neste estudo. Isso porque iremos considerar a norma como forma que visa à satisfação social individualizadamente, seja a um indivíduo ou a um grupo.

90 _{Teoria da norma jurídica. p.149.}

91 _{Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. p. 109.} 92 _{Ibidem. p. 49.}

Sendo assim, teremos como foco a emanação da norma produzida no Poder Judiciário e por ele.

É bom que se destaque que não se trata aqui de deixar de dar à norma jurídica o seu devido valor enquanto teoria ou mesmo na sua aplicabilidade jus-filosófica ainda que no campo prático, ao contrário, é realçar o aspecto normativo jurisprudencial e as consequências trazidas à sociedade, sem prejuízo da celeridade e satisfação social tendo como parâmetro a segurança jurídica.

Neste aspecto, imperioso salientar a importância do processo como meio único em nosso ver, de dar garantias efetivas à sociedade no que tange à satisfação e saciedade jurídica tanto buscada.

A observância do princípio da segurança jurídica e a atenção que se deveria dar à questão jurisdicional é, cada dia mais evidente, em nosso ver.

Neste sentido, Habermas discursa que: “a teoria do direito continua sendo, em primeira linha, a teoria da jurisdição e do discurso jurídico” 93.

Como se percebe, Habermas assevera que a teoria do direito tende a privilegiar a perspectiva jurídica ao unir-se à dogmática jurídica. Isto se tem com o fito de privilegiar a norma jurídica individual para que se tenha maior noção sobre o entendimento geral de segurança jurídica como fundamento do Direito e efetividade de sua instituição.

Considerando que a aplicação do Direito se faz através da norma, Kelsen, lança mão de uma afirmação sobre a criação da norma jurídica pelo tribunal que bem ilustra este entendimento. Ele comenta o seguinte sobre a criação do Direito por via das normas94:

Do ponto de vista de uma consideração centrada sobre a dinâmica do Direito, o estabelecimento da norma individual pelo tribunal

93 _{Direito e democracia: entre a facticidade e validade. p. 245.} 94 _{Teoria pura do direito. p. 264.}

representa um estádio intermediário do processo que começa com a elaboração da constituição e segue, através da legislação e do costume, até a decisão e desta até a execução da sanção. Este processo, no qual o Direito como que se recria em cada momento, parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto). É um processo de individualização ou concretização sempre crescente. ‘sic’

O magistrado neste ponto merece discussão própria, já que ao se tratar da criação da norma jurídica individual é ele quem a produz e, neste contexto, impera eleger se ele cria direitos ou apenas aplica o direito previamente instituído no ordenamento jurídico aplicando-o a cada caso.

Herbert Lionel Adolphus Hart e Ronald Dworkin travam o embate.

Hart admite que o magistrado possa criar direitos, ainda que de forma limitada95.

Dworkin rechaça qualquer forma criadora de direitos por parte do julgador96.

Entendemos pois, que pelo simples fato de haver pelo menos duas estruturas jurídicas assim chamadas civil law e common law, a nós outros parece ser certo que diferentes formas de criação de direitos por parte do julgador poderão haver.

Neste raciocínio, seja o Direito regulado pelos costumes através da jurisprudência ou o Direito dito por meio de leis essencialmente, conforme o até aqui estudado, já nos embasa a concluir que, de uma banda ou de outra, o julgador é capaz, sozinho com sua própria decisão ou depois de reiterados julgamentos, criar Direitos ou dá-los baseado nas decisões de outros julgadores, sejam decisões estas isoladas ou notoriamente pacificadas.

Eros Grau, nega haver poder discricionário ao juiz embora admita

95 _{O conceito de direito. p. 56.}

que o magistrado possa criar direitos, ainda que de forma limitada97_.

Mauro Cappelletti afirma que há possibilidade de criação de norma por parte do julgador, mas, que o maior problema é do “grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários” 98.

Impõe-se alegar com clareza que não se está a afirmar que os julgadores de 1º, 2º ou 3º graus estão ou possam exercer a função, rechaçada pela Constituição Federal, de legisladores positivos.

Apontadas estas premissas, a decisão em si, prolatada pelo humano julgador merece destaque.

Isso por razões insculpidas na contemporaneidade. A sociedade, como dissemos alhures, nos dias atuais, sobremaneira turbulentos, clama pela busca do melhor e mais célere Direito.

A decisão judicial é consequência daquele que o opera e principalmente aquele que o oferta à parte como sendo a extração determinada do certo.

Em nosso sentir, a importância da decisão passa desde a parte técnica formal até a questão psíquica em que se encontra o magistrado.

A experiência de vida que vai da educação recebida à vocação a si atribuída são fatores que não podem ser desconsiderados a fim de poder exercer a jurisdição nos moldes esperados pela sociedade.

As frustrações e ideologias são também fatores que, mais ou menos aceitáveis poderão repercutir no momento a prolatar o juízo sentencial.

97 _{Ensaio e discurso sobre a interpretação: aplicação do direito. p. 107.} 98 _{Juízes e legisladores? p. 21.}

Nada obstante, é de se ter como razoável não só o Direito posto, mas a repercussão deste Direito no momento histórico em que aquela determinada sociedade se encontra.

A mediana certeza se a decisão irá provocar naquela mesma sociedade a justiça por ela procurada e ainda, se uma norma individual proferida pela decisão judicial irá ao mesmo tempo assegurar conforto a uma parte, ou o contrário, se terá o condão de provocar um prejuízo social é questão das mais importantes em nosso ver.

Isto nos leva a questionar o significado da palavra sinépica. O Prof. Menezes Cordeiro depois de mostrar que as soluções concretas são encontradas mercê dos vários argumentos relevantes para o caso, concatenados naquilo a que chama “modelos de decisão”, refere que os elementos gramaticais, lógicos e teleológicos da interpretação e as suas dimensões histórica atualista e sistemática correspondem a pontos de vista globais que facultam, nos modelos de decisão, o ponderar dos argumentos que os compõem.

Salientando, no mesmo sentido que, a ponderação das consequências da decisão constitui um fator relevante da realização do direito chama a atenção para as regras da “interpretação sinépica” que habilitando o intérprete-aplicador a pensar “através de consequências”, permitindo, pelo conhecimento e ponderação dos efeitos das decisões, combater de vez os estereótipos conceituais, prosseguindo, na vida jurídica, a realização integral do direito99_.

Devemos consignar entretanto, que, a dose de senso comum deva ser observada no instante em que o Direito deva ser respeitado porquanto a sociedade o busque sem menosprezo do razoável pretendido pela parte individual em detrimento das necessidades básicas necessárias à sociedade coletiva.