É possível dizer, com segurança, que a idéia de discricionariedade se confundia, do ponto de vista histórico, com o arbítrio do monarca, razão pela qual o desenvolvimento e fortalecimento de um Estado de Direito fez com se buscassem alternativas para evitar ou minimizar a concentração de poderes.
A respeito do assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta que:
Com efeito, o pensamento de Jean Jaques Rousseau, que em sua última e derradeira instância se apoia na ideia de igualdade, sustenta a soberania popular. Sendo todos os homens iguais, todo o poder a eles pertencia. O Estado receberia parcelas de poder deferidas pelos vários indivíduos. De sorte que a origem, a justificação do poder, não mais residiria em algum direito divino, ou na simples positividade derivada da força, mas, pelo contrário, seria uma resultante direta da vontade consonante, dos vários indivíduos que compõem o todo social. É a ideia da soberania popular, é a ideia da democracia. De outro lado, o pensamento do barão de Montesquieu, acima de tudo pragmático, fundava-se na observação de um fato, por ele afirmado como uma constante indesmentida e cuja procedência realmente não admite contestação, isto é: todo aquele que tem poder tende a abusar dele. Para evitar que os governos se transformem em tiranias, cumpre que o poder detenha o poder, porque o poder vai até onde encontra limites. Daí, sua clássica formulação de que, para contê-lo, é necessário que aquele que faz as leis nem julgue nem execute, que aquele que executa nem julgue e nem faça as leis, e que aquele que julga, nem faça as leis nem as execute.110
Como se pode observar, considerando os riscos provenientes do excesso de poder, necessário o desenvolvimento e aprimoramento de sistemas de controle, o que sustentou a tripartição de Poderes, amplamente consagrada em inúmeros ordenamentos jurídicos.
O agigantamento e organização do Estado propiciou maior distribuição de poder e controle recíproco, com claros reflexos na diminuição do arbítrio mas, de
110 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do principio da igualdade. São
outro lado, o desenvolvimento da indústria e das relações sociais trouxeram maior dinamismo à sociedade e obrigaram a Administração, em nome da proteção aos interesses públicos, a imprimir maior celeridade em suas decisões e atividades.
Com efeito, a revolução industrial e o crescimento populacional, somado ao desenvolvimento da medicina e das condições básicas de vida fizeram com que o Estado se obrigasse a garantir direitos sociais, com a tomada de decisões e posicionamentos políticos que exigiam maior dinamismo, nem sempre acompanhado da evolução legislativa.
A necessidade de decisões mais rápidas e que nem sempre correspondiam às previsões legais ou contavam com o apoio normativo então existente, exigiram escolhas e soluções pautadas em outros fundamentos, fazendo surgir a discricionariedade administrativa.
Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello que:
É exatamente porque a norma legal só quer a solução ótima, perfeita, adequada às circunstâncias concretas que, ante o caráter polifacético, multifário, dos fatos da vida, se vê compelida a outorgar ao administrador – que é quem se confronta com a realidade dos fatos segundo seu colorido próprio – certa margem de liberdade para que este, sopesando as circunstâncias, possa dar verdadeira satisfação à finalidade legal. Então, a discrição nasce precisamente do propósito normativo de que só se tome a providência excelente, e não a providência sofrível e eventualmente ruim, porque, se não fosse por isso, ela teria sido redigida vinculadamente.111
A escolha entre algumas reduzidas hipóteses é o que permite ao Administrador, diante da complexidade da vida em sociedade, buscar o bem comum ainda que não exista previsão legal clara e específica a respeito do assunto.
Contudo, especialmente em razão da dificuldade em se estabelecer critérios seguros para análise do ato administrativo e do grande aumento da discricionariedade, o sistema de controles de poderes passou a ser cada vez mais acionado, de maneira que inúmeras questões que talvez se restringissem a esfera administrativa passaram a se submeter ao crivo do Poder Judiciário,
111MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros,
provocando importante debate acerca dos papeis esperados e efetivamente desenvolvidos no âmbito do Estado.
Inicialmente, a maior distinção entre os papeis e poderes levavam a conclusões no sentido de que o mérito do ato administrativo não comportava análise por parte do Poder Judiciário mas, com o passar do tempo e com a ampliação das discussões a respeito dos direitos fundamentais passou-se a admitir, com menor resistência, a provocação e o efetivo pronunciamento judicial.
O contexto acima provocou ampliação dos poderes e do próprio papel dos Tribunais, o que se passou a denominar de judicialização da política em razão de um real “ativismo judicial”.
Não há dúvida de que os crescentes equívocos por parte do Legislativo e Executivo, de um lado, levaram a maior intervenção do Poder Judiciário e, de outro lado, o posicionamento dos Tribunais ocasionou a tomada de posturas diferenciadas e coerentes por parte dos demais poderes.
Entretanto, por mais importante que possa se afigurar as referidas intervenções e a aparente aproximação entre a Política e o Direito, a grande dificuldade em diferenciar um “direito” de um “interesse político” pode provocar o desenvolvimento de uma “política de direitos”.
Analisando por este ângulo, pode-se visualizar uma determinada aproximação entre Politica e Direito, fazendo com que se torne difícil distinguir um “direito” de um “interesse político”, o que deve ser considerando indispensável para que existam efetivos limites de interferência de um Poder sobre o outro dentro de um sistema de freios e contrapesos.
A discricionariedade e a dificuldade acima apontadas fizeram surgir a chamada “politização da justiça”, na medida em que os aspectos políticos passaram a evidenciar uma aproximação entre o exercício de atividades políticas e a efetivação dos direitos dela decorrentes pelo Poder Judiciário, o que exige maior
estudo e cuidado com a própria discricionariedade, seja no âmbito administrativo ou judicial.