3. Resultater
3.1 Arkeologisk tilstandsvurdering av kontekster på Avaldsnes
Na verdade, o que se verifica atualmente é a tendência de minimização da importância do artigo 333 e a consideração do artigo 130 como sendo regra fundamental.66
O não absolutismo das regras do artigo 333, já se sobressai da leitura do seu parágrafo único, que significa que, ressalvadas as exceções legais, é lícito, nos contratos, o estabelecimento da presunção de verdade em relação a certos fatos, em proveito de um dos contratantes, cabendo ao outro produzir prova contrária, caso pretenda afastar a aceitação da presunção.
Da mesma forma, deve ser vista a regra do inciso VIII, do artigo 6º, da Lei nº 8.078, de 11/09/90 (Código de Defesa do Consumidor) que, repete a regra do CPC e estabelece que, por equidade, poderá o juiz, levando em conta a verossimilhança das alegações do consumidor, ou sua hipossuficiência econômica, considerar provados os fatos alegados, dispensando-o da prova. Como bem ressalta João Penido Burnier Júnior,67 não se trata de inversão do ônus da prova, mas a aceitação pelo juiz, por razões de equidade, e presentes os pressupostos legais, da presunção de verdade das alegações do consumidor (como autor ou réu, não importa), cabendo ao fornecedor produzir a prova contrária.
No entendimento do referido doutrinador, trata-se de uma regra de julgamento, a ser examinada por ocasião da prolação da sentença. Transcreve ementa de v. acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de 06/04/95, da Colenda 9ª Câmara, na Ap. 255.461-2, Rel. Des. Aldo Magalhães; JTJSP nº 169/138, do seguinte teor: “As circunstâncias fáticas, para a inversão do ônus da prova, contidas no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, dependem, na maioria dos casos, de
66 João Batista Lopes, ao tratar do fortalecimento dos poderes do juiz, “diretor material do processo”,
ensina que: “Os processualistas modernos, de um modo geral, põem em relevo que o juiz não é mero espectador da disputa das partes, mas desempenha papel ativo na direção e instrução do processo (Ibid, p. 41-47).
elucidação probatória, não comportando, pois, decisão antecipada para sua incidência”.
A lição de Arruda Alvim é bastante clara a respeito da questão:
De acordo com o Código do Consumidor, entretanto, desde que o juiz, utilizando as máximas de experiência, entenda verossímeis as afirmações do consumidor, poderá inverter o ônus da prova e esta inversão significa que caberá ao réu (fornecedor) produzir o conjunto probatório que afaste as alegações do autor (consumidor), mesmo que este não tenha apresentado provas acerca de suas alegações. Entretanto, cabe lembrar que a inversão do ônus da prova independe da posição ativa ou passiva do consumidor.68
Na verdade, não se trata de inversão do ônus da prova, e sim de presunção de verdade (juris tantum) estabelecida pela lei em favor do consumidor, desde que presentes os pressupostos legais, e desde que o juiz entenda estejam dentro do plano da equidade da lei.
Caberá à parte contrária produzir a contraprova ou a prova que lhe competir, em conformidade com a repartição legal do ônus da prova.
Apesar de ambos os dispositivos legais mencionados referirem-se à inversão do ônus da prova, na verdade, o que admitem é o estabelecimento de presunções relativas em favor de uma das partes, o que a dispensará da prova de suas alegações, cabendo à parte contrária fazer a contraprova ou a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão do adversário, sendo que a fonte dessa presunção, no caso do parágrafo único do artigo 333, do CPC, é o contrato, e o juiz poderá, fundado na equidade ou na circunstância de ser o direito indisponível, afastá-la.
No caso do Código do Consumidor, a própria presunção é ditada por razões de equidade: verossimilhança das afirmações ou situação de hipossuficiência econômica do consumidor. De toda forma, a afirmativa deve ser plausível, fundada no que de ordinário acontece, sob pena de não ser aceita.
68 ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Código do Consumidor comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista
Ao tratar do assunto, Arruda Alvim,69 diz que a regra geral do artigo 333
admite várias exceções, sendo uma delas a estabelecida no artigo 6º, inciso VIII, segunda parte, do Código de Defesa do Consumidor. Ressalta que a lei impõe inversão nas hipóteses indicadas, todavia deixa a critério do juiz analisar cada caso e ver se a alegação do consumidor é verossímil e se ele é hipossuficiente.
A preocupação maior, de toda forma, deve ser voltada para a efetividade do processo.
Ensina Francisco Glauber Pessoa Alves70 que:
Calha serem feitos alguns comentários acerca do princípio dispositivo. Assumindo inegável importância dentro das modernas tendências do direito processual, o princípio dispositivo vem suscitando novas e pertinentes controvérsias acerca de seu conteúdo. Com efeito, as antigas noções que identificavam essa parêmia estão sendo revistas, dada à vicissitude da nova realidade e aos novos pensamentos acerca do escopo processual. Abandona-se a ideia de processo como estruturado fundamentalmente em uma concepção individualista, de uma quase total disposição das partes e uma quase total abstração do julgador para com os fatos do processo, trilhando-se um meio-termo, onde se alcance melhor o ideal de justiça. Nesse passo é que avulta o crescimento do poder do julgador na instrução do processo, a tendência de buscar cada vez mais a verdade real, e não apenas o que foi alegado e provado pelas partes.
Assim é que por esse princípio cabe às partes a iniciativa do convencimento do juiz, por suas alegações e provas destas. Já ensina Moacyr Amaral Santos: “Consiste o princípio dispositivo na regra conforme a qual o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto à afirmação e prova dos fatos em que se fundam os pedidos”71 Seria, pois, vedado ao julgador se substituir às
mesmas no intuito de julgar a causa. O exato limite dessa atuação é tema arisco e sobre ele têm se debatido autores de aqui e alhures. O jurista Cappelletti72 fez um dimensionamento acerca do aforisma judex debet judicare secundum allegata et probata e partibus, extremando-o e vendo-o primeiro como a proibição de o juiz
69 Ibid., p. 64.
70 Francisco Glauber Pessoa Alves. Apontamentos sobre a nova feição do princípio dispositivo,
os juizados especiais e matéria probatória (pericia). In: Escola Paulista da Magistratura –
Cadernos Juridicos, vol. 2, nº 3. São Paulo, jan/fev 2001, p. 87-100)
71 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23ª. ed. São Paulo:
Saraiva vol. 2, p. 76
72 CAPPELLETTI, Mauro. La oralidady las pruebas en el proceso civil. Tradução de Santiago
julgar além das alegações das partes, e segundo como a proibição para o juiz assumir, de ofício, a instrução probatória.
Cotejou, a partir de exemplos, as razões e conseqüências práticas dos dois contextos.
Verificou que, hodiernamente, tende-se cada vez mais a uma relativização de tais máximas.
Apontou alguns aspectos que não podem ser subtraídos da disposição das partes, dentre eles a alegação, precipuamente, já que esta seria necessária e essencial aos atos de pedir (ação) e de defesa (reconvenção e exceção), que são inconfessavelmente de disponibilidade exclusiva das partes.
Sem adentrar muito no assunto, Giuseppi Tarzia73, obtemperando que no direito italiano a iniciativa probatória judicial só é admissível a título de exceção nos casos previstos em lei, é taxativo, condicionando-as à ampla atuação da defesa
Por sua vez, Sentis Melendo74 questiona acerca de a quem caberia a prova.
O autor distingue fontes de prova e meios de prova. As primeiras caberiam às partes; os últimos ao juiz. Acresce que ao juiz devem ser fornecidas informações e não requeridas investigações. Remata dizendo que a verificação das afirmações das partes é feita com as fontes de que dispõem as partes e utilizando os meios acordados pelo juiz. Avulta-nos, assim, dois aspectos importantes que são os levantados por Cappelletti, quais sejam o julgamento conforme o alegado pelas partes (que em um certo sentido pode ser refletido no princípio da substanciação, ou seja, de vinculação do julgamento ao pedido) e a possibilidade de o juiz de ofício imbuir-se na atividade probatória. É plausível que antes as duas dimensões se complementem do que se distem.
73 TARZIA, Giuseppe. Lineamenti del nuovo processo di cognizione. Milano: Giuffrè, 1996, p.113-
116
74 MELENDO, Santis. La prueba: los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: EJEA,
De fato, o juiz está adstrito ao pedido e alegado pelas partes (art. 128), uma vez que sendo a ação composta por parte, causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos) e pedido, e sendo o direito de ação jungido à disposição da parte, não poderia a atividade julgadora resultar na guarida do pleito sob outros fatos que não os alegados pelas partes, ou ainda, na sua improcedência por fatos senão os que foram trazidos pelos litigantes. Se assim não fosse, o juiz estaria ampliando a ação, o que, como demonstrado, não se admite, pois a função do processo é dirimir e não provocar conflitos. Afastada, assim, essa possibilidade, é de se atentar para a prova do que foi legitimamente alegado pelas partes.
Predomina no nosso ordenamento o princípio da persuasão racional, pelo qual o juiz deve apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento (art. 131, do Código de Processo Civil).
Tem o julgador, então, que julgar pelo que está nos autos (a liberdade de que fala o artigo retro mencionado é em relação ao que consta nos autos e não de, por exemplo, acolher impressões particulares) e fundamentar sua escolha, por força do art. 93, IX da Constituição Federal, que encarta o princípio da motivação das decisões judiciais. Não pode, é certo, ignorar regras legais porventura existentes e as máximas de experiência (artigos 334 e 335 do CPC).
Volvendo-se especificamente ao tema, é lógico que o sucesso da ação e da defesa é intrinsecamente ligado à identidade entre o alegado e o de fato provado. A questão-problema é justamente essa: só a parte pode e deve proceder à prova ou o juiz pode fazê-lo?
Em suas considerações, João Batista Lopes75 chama a atenção para o que considera como uma tendência da doutrina mais recente, no sentido do fortalecimento dos poderes do juiz.
75
LOPES, João Batista. Iniciativas probatórias do juiz e os arts. 130 e 333 do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
O próprio art. 130 do nosso Código de Processo Civil parece reforçar referido posicionamento.
Giza, ainda, João Batista Lopes, que:
A análise conjugada desses dois artigos (art.130 e 333, do CPC) revela haver perfeita compatibilidade entre eles no sentido de que incumbe às partes o ônus da prova, mas não está o juiz impedido de determinar as provas necessárias à instrução do processo.76
São bem apropriadas as palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier sobre esse crescimento dos poderes instrutórios do julgador:
Todavia, hoje se vem paulatinamente difundindo a idéia de que o juiz deve desempenhar papel muito mais ativo na fase probatória do processo [...]. Se o processo é direito público, toda questão ligada ao interesse das partes fica, sob essa ótica, esmaecida. Não tem sentido, assim, falar-se em que o juiz teria ‘favorecido’ uma das partes. Ao magistrado interessa a busca da verdade, e, se, casualmente, com essa busca, indiretamente, estiver ‘favorecendo uma das partes’, isso importa nada ou muito pouco. Quando os fatos a serem esclarecidos fazem com que emirja a verdade, no sentido de que B, e não A, tem direito, não se pode dizer que o juiz esteja perdendo a sua neutralidade, deixando de ser imparcial ou ‘pendendo’ para uma das partes’ (A prova..., p. 66). Deverá também ela (a atividade probatória) propiciar às partes a participação no seu contexto, de molde a assegurar o contraditório e a ampla defesa. Não poderá, contudo, furtar-se de exercer essas atribuições, determinando diligências que entenda pertinentes, pois o processo deve servir como instrumento da verdade. Conclui-se, aqui, que é inevitável reconhecer que o princípio dispositivo, tal como classicamente concebido, não mais representa com acerto a realidade moderna do processo, em conformidade com a sua função primordial de assegurar não só o acesso à ordem jurídica, mas também o acesso à ordem jurídica justa, ou seja, a uma decisão realmente consentânea com o direito. Presente tal raciocínio, cabe ao julgador, desde que sendo imprescindível para o desate da causa e observados alguns limites específicos, buscar os meios de prova que lhe pareçam mais adequados, independente de requerimento da parte. Nesse passo, o desenvolvimento do princípio é inconteste, haurindo seus cânones na moderna concepção do processo, como instrumento de atuação de um interesse público maior, que é o de sempre assegurar a justiça.77
Para assim concluir podemos dizer que o poder instrutório do juiz, previsto no artigo 130 do CPC não está subordinado às regras do artigo 333, que trata do ônus
76 Idem, A prova no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 68.
77 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no cpc brasileiro.4. ed. São Paulo : RT, 2005. p.
da prova, e não tem envolvimento com as mesmas, uma vez que referido poder só deverá ser utilizado após o esgotamento de todos os meios.
Assim, se da atividade instrutória, o resultado for suficiente para o convencimento do julgador, decidirá ele com base nas provas trazidas para os autos, inclusive sem levar em conta se as provas para ali vieram por iniciativa dele mesmo, juiz. Porém, quando, apesar dos esforços empreendidos por todos os integrantes da relação jurídica processual, não houver elementos convincentes para a decisão, incidirão as regras legais relativas ao ônus da prova, isto como último remédio, considerando-se que o juiz não pode deixar de decidir.
O entendimento que tende a prevalecer é no sentido de que as regras sobre o ônus da prova continuarão a ser necessárias, todavia, deverão ser tratadas como exceção, uma vez que o que se objetiva com a atividade jurisdicional é que as decisões efetivamente solucionem os conflitos de interesses, colaborando com a busca da paz social, e não sejam meramente formais, distantes da realidade das pessoas em conflito, angustiadas, transtornadas, e sem condições de agirem por si mesmas, dependentes do Estado-juiz para a satisfação dos seus legítimos direitos.
A busca da verdade pelo juiz tem envolvimento direto com a sua missão maior, que é a de fazer justiça.78 A decisão será mais justa quanto mais se
78 NALINI, José Renato. Ética no terceiro milênio. In: Escola Paulista da Magistratura – Cadernos
Jurídicos, vol. 2, nº 3. São Paulo, jan./fev. 2001, p. 121-126), giza, com a propriedade que lhe é
peculiar que o juiz moderno: “Sentindo-se predestinado e injustiçado por um Estado que não reconhece os seus atributos e potencialidades, passa a comportar-se como verdadeiro funcionário público, na visão pejorativa do gênero. Cumpre sua jornada estrita de trabalho. Repele engenho e criatividade. Repete truísmos como trabalho é meio de vida, não de morte, já faço muito diante do que recebo, fim de semana é sagrado, não levo processo para casa. Na prática, abusa de despachos como sentencio fora do prazo diante do invencível acúmulo de processos, a que não dei causa e conclusos ao juiz substituto. Além do costumeiro baixa sem decisão por haver cessado minha designação. Subcategoria de certa sofisticação – e que conjuga tanto o insensível como o burocrata – é aquela do rei da jurisprudência. Abdica do direito de pensar. Alinha os precedentes e se filia à corrente predominante nos Tribunais Superiores, renunciando a se convencer. Os mais doutos já o fizeram por ele. Satisfaz-se com repetir argumentos já sufragados e insuscetíveis de reparos. A jurisprudência é dogma, não uma realidade dinâmica, passível de contínuo aperfeiçoamento e dependente, na verdade, da coragem dos integrantes do primeiro grau de jurisdição”. O mesmo autor, em seguida, ao responder à indagação feita por ele mesmo: O que fazer? Responde: “O juiz é apenas alguém a quem foi conferido um dever singular. Aquele de resolver conflitos, ou seja, a obrigação de amenizar a infelicidade alheia. Dever conferido pelo constituinte, que a toda atuação estatal, nela incluída a judicial, cometeu a missão de construir uma sociedade justa, fraterna e solidária. Bem compreendido e assimilado, esse dever imunizará o juiz – e com igual eficácia – contra as síndromes do burocrata e do semideus. O integrante do judiciário é
aproximar da verdade. Para constatação da verdade do fato, utiliza-se do meio de prova, que é procurado por quem está incumbido de apurar o fato.
Ao tratar da iniciativa probatória do juiz, Sentís Melendo79 defende que os
limites da atividade do juiz devem ser estabelecidos no tocante à averiguação, não quanto à verificação. Ensina que averiguar é buscar algo que se ignora e que se necessita conhecer; é uma operação de busca, de investigação. Verificação é a constatação de que aquilo que fora averiguado, e depois afirmado, corresponde à realidade. Dessa maneira, as partes averiguam os fatos e os afirmam no processo. A atividade de averiguar, assim, não pertence ao processo; é anterior à sua formação. Tudo o que foi averiguado e afirmado (fonte de prova), deverá ser provado. As afirmações se provam mediante verificação (meio de prova). Conclui, asseverando, em tradução livre que: “O juiz deve ter liberdade para determinar a produção da prova que julgar pertinente para o esclarecimento dos fatos controvertidos, como também para participar de sua produção”.
Não se pode negar a influência do direito material na relação jurídica processual, e que a concessão de maior ou menor poder instrutório ao juiz guarda estreita relação com a priorização, ou não, da solução dos conflitos segundo a verdade real, ou seja, conforme o estabelecido pelo ordenamento jurídico substantivo. Como o anseio popular é cada vez mais acentuado no sentido do questionamento em torno do poder, com insistência quanto a uma ordem jurídica justa, a tendência, sem dúvida, será a minimização da importância das regras do artigo 333, com a elevação à qualidade de regra fundamental do artigo 130 do CPC.
Sempre atento, e com a magnitude de seus conhecimentos, João Batista Lopes ensina que:
pessoa na qual a nacionalidade muito investiu e continua a investir. Um juiz é um equipamento dispendioso, que precisa autojustificar-se. Precisa ser um polo produtor de justiça e reprodutor de posturas tendentes à harmonização. O rigorismo na seleção não se compatibiliza com juiz medíocre ou acomodado” .
79MELENDO, Santiago Sentís. Iniciativas probatorias del juez en el proceso civil. Buenos
Aires:EJEA, 1999, p. 601-648. “El juez debe tener libertad para acordar la apertura a prueba, y para
ordenar aquellos medios de prueba que estime procedentes, a fin de esclarecer lo hechos controvertidos; y para intervenir en su prática”.
Se é certo que o plexo jurídico não se exaure na idéia de justiça (outros valores, como a certeza, a segurança, a paz social, devem ser perseguidos pelo juiz), não menos exato é que o valor justiça ocupa posição de relevo na atividade jurisdicional. Daí não se conclua, porém, que o processo tenha o condão, per se, de garantir o acesso à ordem jurídica justa. É que o processo não pode converter-se em instrumento de alteração da ordem jurídica, o que representaria indevida intromissão do Judiciário em atividade constitucionalmente confiada ao Legislativo. Esclareça-se: a ordem jurídica de um país é justa ou injusta, e o processo não tem a função de modificar ordenamento jurídico, mas sim de fazê-lo atuar efetivamente.80
O juiz não pode ir além da função de julgar. Porém, não é um autômato, divorciado da realidade social em que vive, de maneira que a limitação de sua atuação deve estar explícita dentro do ordenamento jurídico, competindo-lhe, ao interpretar a lei, ter em vista o alcance, nem sempre nela previsto explicitamente, considerando-se a sua finalidade, o sistema jurídico vigente e os valores morais prevalecentes.
A conclusão atinente à consideração do artigo 130 como regra fundamental encontra-se ligada à própria reformulação do conceito de jurisdição, com a visão da predominância da função social do processo civil, assim como com o denominado processo civil de resultados, a instrumentalidade substancial, o acesso à ordem jurídica justa, como também com a conclusão a que chegou João Batista Lopes, no sentido de que: “É inquestionável que, ao menos no plano das idéias, o processo deve colimar resultados concretos e propiciar a realização da justiça”.81
2.8 Preocupação atual com a efetividade do processo de execução e com a