A identificação de movimentos não lineares entre os espaços normativos interno e internacional pode ser feita a partir de inúmeros referenciais teóricos, conforme temos insistido em nossa exposição. Muito embora rotulados de maneira diferenciada, outros modelos teóricos, obviamente sob perspectivas diversas, também enfrentam a quebra do paradigma ortodoxo de distribuição das funções normativas.
Um desses modelos teóricos é o do diálogo das fontes. De ampla aceitação e difusão entre os estudiosos brasileiros, teve sua origem a partir dos postulados do internacionalista Erik Jayme, difundidos, principalmente, a partir das obras da brasileira Cláudia Lima Marques.
É importante ressaltar que, muito embora todos os traços e as características da doutrina do diálogo das fontes sejam idealizados por Erik Jayme, o autor não se preocupou em sistematizar sua construção teórica. A bibliografia nacional sobre o tema, principalmente influenciada por Cláudia Lima Marques (2012, p. 18-22), desenvolveu alguns postulados a partir das aulas ministradas pelo professor com o tema Identité culurelle et intégration: le droit internationale privé postmoderne, em
1995 e publicada no Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1996), bem como da participação ativa do pensador na vida acadêmica brasileira.
Nesse sentido, os postulados básicos da “teoria” do diálogo das fontes não foram sistematizados por seu idealizador, sendo difundidos e contextualizados a partir da doutrina brasileira, com ampla utilização, inclusive, no âmbito do direito interno. Aliás, o autor sequer usa o termo como título principal de seu trabalho original, limitando-se a adotá-lo a partir de suas conclusões (JAYME, 1996, p. 259):
d) Le dialogue des sources
Dès lors que l’on évoque la communication en droit international privé, le phénomène le plus important est le fait que la solution des conflit de lois émerge comme résultat d’un dialogue entre les sources les plus hétérogènes. Les droits de l’homme, les constitutions, les conventions internationales, les systèmes nationaux : toutes ces sources ne s’excluent pas mutuellement ; elles « parlent » l’une à l’autre. Les juges sont tenus de coordonner ces sources en écoutant ce qu’elles disent.
A ideia fundamental do diálogo das fontes é construída a partir das seguintes premissas: a) pluralismo das fontes positivadas do direito e a necessidade de coordenação (JAYME, 1996, p. 60-61; MARQUES, 2012, p. 26); b) influência de valores constitucionais e dos direitos humanos (JAYME, 1996, p. 147-148; MARQUES, 2012, p. 27-28); c) possibilidade de aplicação de forma direta nas relações privadas (JAYME, 1996, p. 152-166; MIRAGEM, 2012, p. 74-76); d) demanda específica da pós-modernidade (JAYME, 1996, p. 246-255; MARIGHETTO, 2012, p. 119-120); e) instrumento de solução de antinomias jurídicas (JAYME, 1996, p. 259-260; MAZZUOLI, 2010, p. 132-133).
A perspectiva de que as normas jurídicas, mesmo reconhecidas no plano estatal, não integram uma estrutura rígida e imutável representa o pano de fundo da doutrina do diálogo das fontes. A coexistência de inúmeros instrumentos normativos edifica uma estrutura jurídica que deve ser pautada não pelo regime da excludência, mas sim de convivência orgânica de todas elas.
Essa coexistência das normas, dos mais variados matizes, justifica-se pelo fato de que as demandas sociais advindas da pós-modernidade apresentam-se complexas e implicam soluções flexíveis, pelo menos no que concerne à escolha dos instrumentos normativos manejados para a regulação respectiva. Trata-se de
uma abordagem capaz de quebrar o paradigma regulatório tradicional, na medida em que são ignorados padrões ou preferências no manejo dos instrumentos normativos.
Observando-se a temática a partir do referencial do direito internacional privado, o próprio Erik Jayme (2005, p. 5), em texto publicado no Brasil, afirma a ineficácia dos instrumentos tradicionais de solução dos conflitos jurídicos entre os indivíduos em um cenário pós-moderno. Esclarece que:
[...] o direito internacional privado, destinado a tornar-se uma das matérias-chaves para a proteção da pessoa humana, sendo este objetivo considerado a razão mesmo de ser do direito privado, ainda mais uma vez que as soluções dos conflitos de leis pressupõem um diálogo intercultural, a respeitar a diversidade dos indivíduos.
A multiplicidade dos conflitos e, principalmente, a diversidade de características culturais que permeiam a sociedade contemporânea induzem a aplicação de um sistema normativo capaz de se amoldar às inúmeras variáveis de solução. O uso de uma única ou determinante matriz normativa apresenta-se ineficiente como produtora de uma solução única e determinante para os conflitos intersubjetivos de projeção global.
A construção desse paradigma, entretanto, não pressupõe a fragilidade do sistema normativo, o que certamente conduziria a um padrão inaceitável de incerteza e inconsistência. Ao se propugnar pela possibilidade de diálogo entre as estruturas jurídicas, por mais paradoxal que se possa parecer, busca-se a unidade do sistema normativo. Essa unidade não é hierarquizada ou segmentada, mas sim constituída por diversas realidades capazes de concretizar uma comunicação recíproca de caráter cooperativo e não excludente.
Em outras palavras, o sistema normativo é composto a partir de um elemento teleológico de estruturação, permitindo uma atuação contínua e não linear de aplicação da norma jurídica (DUQUE, 2012, p. 131):
[...] a necessidade de uma comunicação frutífera entre as fontes normativas – não só entre a constituição e as normas de direito privado, como também entre diferentes institutos de direito privado em si – é decisiva para a manutenção da unidade do ordenamento jurídico, em particular na busca de uma otimização da proteção de normas vigentes. O princípio da unidade do ordenamento jurídico pressupõe, portanto, a idéia de diálogo das fontes.
Adotando-se a premissa fundamental de que o sistema jurídico é caracterizado pela unidade, a concepção da teoria do diálogo das fontes constrói a possibilidade de mutabilidade como forma de preservação desse caráter monolítico da estrutura normativa. Nesse sentido, a centralidade do reconhecimento da dignidade da pessoa humana representaria o elemento de consolidação do sistema jurídico, permitindo, assim, o uso teleológico das fontes casuisticamente mais adequadas para a solução dos impasses jurídicos.
Não se trata de conceber um sistema anárquico ou mesmo arbitrário de construção de soluções, mas sim estruturar um leque de escolhas possíveis e aptas a produzir um resultado efetivamente capaz de privilegiar os direitos fundamentais. Nesse processo, a comunicação das fontes permitiria a construção de uma solução plural e não vinculada exclusivamente a um determinado plano normativo. Antes de tudo, a visão integrante do diálogo das fontes pressupõe a assimilação de processos plurais de aceitação e a gestão das diferenças culturais e pessoais (MARIGHETTO, 2012, p.121-122).
Assimilando, no âmbito das estruturas jurídicas, o referencial do pluralismo, é viável o reconhecimento de que as inúmeras fontes incidentes sobre o mesmo fenômeno jurídico pressupõem uma diversidade de discursos, fundamentados em realidades distintas Esses variados discursos são, na realidade, coordenados pelo órgão estatal julgador que identifica, a partir da mensuração dessas fontes heterogêneas aquela que contempla a resposta mais concreta para a garantia da proteção do indivíduo. Não se trata de ideologizar a atividade judicante, mas sim municiá-la de ferramentas capazes de resolver as antinomias contemporâneas (MAZZUOLI, 2011, p. 102-103).
A edificação do diálogo das fontes significa a ruptura de um sistema tradicionalmente moldado pela previsibilidade e pela segmentação de suas soluções. Trata-se de um modelo concebido como ferramenta de comunicação entre espaços normativos de tessituras diversas e, às vezes, antagônicas. Conforme preleciona Erik Jayme (1996, p. 57), a partir da análise do direito internacional privado:
Enfin le droit international privé peut toujours servir d’alternative à l’unification du droit substantiel. Son application peut permettre
l’integration de personnes dans un espace économique sans frontières en leur garantissant les mêmes conditions de liberté dans l’exercice de leurs activités économiques. Le droit international privé recommande surtout le respect des particularités de chaque milieu juridique.
Dentro da perspectiva trazida pela teoria do diálogo das fontes, a solução de controvérsias, especialmente no plano internacional, seria resultado do manejo simultâneo de duas ou mais fontes normativas. Não se observaria qualquer tipo de hierarquização normativa, mas tão-somente o manejo teleológico da norma mais adequada para a resolução do litígio. A atuação normativa não é unidirecional, mas sim voltada a um processo de colaboração para a construção de uma solução mais adequada para o conflito.
Observe-se que, conforme dito anteriormente, a formatação do diálogo das fontes pressuporia a eleição de valores majoritários e determinantes que serviriam de guia para legitimar o relacionamento de diversas estruturas normativas. Essa estrutura axiológica, capaz de servir de fundamento para diálogo, é integrada pelo ideal de proteção dos direitos humanos. A concepção abordada apresentaria como característica fundamental o reconhecimento dos direitos humanos enquanto conjunto de valores transcendentais e integradores da teleologia das escolhas normativas possíveis. É assim que resume Cláudia Lima Marques (2012, p. 29):
A proposta coordenação das fontes de Erik Jayme é uma coordenação flexível e útil (effet utile) das normas em conflito no sistema, a fim de restabelecer a sua coerência e ressaltar os direitos humanos (Leitmotiv da teoria de Erik Jayme). Trata-se, em última análise, de uma manutenção de paradigma: da retirada simples (revogação) de uma das normas em conflito do sistema jurídico (ou do “monólogo” de uma só norma possível a “comunicar” a solução justa) à convivência dessas normas, ao diálogo as normas para alcançar a sua ratio, e a finalidade “narrada” ou “comunicada” em ambas, sob a luz da Constituição, de seu sistema de valores e dos direitos humanos em geral.
Ao se reconhecer a possibilidade de solução dos conflitos jurídicos a partir da comunicação de diversas fontes, independentemente do ambiente em que sejam produzidas, a teoria de Erik Jayme apresenta um paradigma diferenciado para a aplicação do direito interno e internacional. Utilizando-se da baliza valorativa da proteção dos direitos humanos, a teoria do diálogo das fontes permite a
concretização de um canal permanente de comunicação entre ordens jurídicas tradicionalmente isoladas e compartimentalizadas.
Com efeito, a estrutura de um canal de comunicação entre os sistemas normativos permitiu o reconhecimento de um novo paradigma regulatório no âmbito do direito internacional, abrindo um canal relevante para a solução dos conflitos jurídicos de índole privada. Tais conflitos poderiam ser solucionados a partir da aplicação simultânea do direito internacional ou nacional, sendo o processo de escolha fundamentado, exclusivamente, em critérios teleológicos de mensuração do grau de efetividade do sistema de proteção dos diretos humanos.
A visão do diálogo das fontes, enquanto formulação teórica contemporânea, reafirma a construção de um novo patamar de relacionamento entre os espaços normativos interno e internacional. A convivência entre fontes normativas de origem e características diferenciadas permite reconhecer que a pós-modernidade nos legou uma dinâmica inovadora das estruturas jurídicas. O relacionamento de tais fontes, portanto, enseja o reconhecimento de movimentos não lineares das estruturas normativas tradicionais, permitindo a sua convivência fora dos ambientes originais.
Trata-se da demonstração teórica inequívoca de que os instrumentos regulatórios tradicionais não se apresentam mais adequados para enfrentar os desafios da pós-modernidade. Essa inadequação estrutural se encontra presente em todos os campos das relações jurídicas, inclusive, como veremos nos capítulos seguintes, no que concerne às relações laborais de abrangência global. A construção de um sistema regulatório, capaz de absorver essas diretrizes teóricas, talvez seja o grande desafio do século XXI.
3. A PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS EM UM AMBIENTE VOLÁTIL DE