É possível afirmamos, preliminarmente, que a promiscuidade dos espaços normativos é um fenômeno que só se consolida a partir da pós-modernidade (pelo menos dentro da acepção reconhecida neste trabalho). No entanto, a construção de uma doutrina de diretos humanos de caráter universal, principalmente após o término da Segunda Guerra Mundial, abriu espaços para o reconhecimento de um sistema normativo internacional não linear.
A fixação de um núcleo básico e hegemônico de direitos humanos, imprescritíveis e insuscetíveis de limitação pelos ordenamentos internos, demandou o reconhecimento de uma tessitura diversa dos padrões normativos até então reinantes. Dentro de uma perspectiva, de certa forma kantiana, de reconhecimento de um núcleo fundamental de direitos a serem exercidos no âmbito das relações privadas, os padrões do direito internacional clássico não se apresentaram mais adequados.
Na medida em que o reconhecimento desse núcleo fundamental ignorava os regramentos internos de cada Estado-nação, a proteção dos direitos humanos demandou a formação de um foro jurídico atípico. Sendo a proteção endereçada ao indivíduo, independente da sua situação territorial, o sistema jurídico dos direitos
humanos passou a transitar, simultaneamente, entre as estruturas jurídicas nacionais e internacionais, sem buscar sua legitimação em nenhuma delas.
Não se ignore o fato de que essa visão de garantia dos direitos humanos pressupõe, em última análise, uma concepção liberal e universalista dos direitos humanos. A percepção da necessidade de se estabelecer um núcleo mínimo de garantias e proteções a ser assegurado no plano global pressupõe uma análise de conteúdo estritamente liberal no entendimento da tessitura dos direitos humanos. Obviamente, não é possível abstrairmos das contundentes críticas endereçadas à forma tendenciosa e sectária como algumas lideranças encaram a proteção dos direitos humanos. O uso indevido do discurso de direitos humanos como forma de legitimação de atuações ou intervenções injustas em outros Estados não é incomum de acontecer no cenário internacional.
Não é escopo de nosso trabalho incursionarmos sobre os aspectos teóricos da proteção dos direitos humanos no plano global. É importante, no entanto, registrarmos as contundentes e procedentes críticas formuladas pelos doutrinadores contemporâneos sobre a maneira tendenciosa como o discurso dos direitos humanos é formulada. O inegável escopo de alguns países centrais na garantia de interesses específicos e particularizados, bem como a pouca disposição de enfrentar problemas graves contrários aos seus objetivos geopolíticos, põe em dúvida a possibilidade de construção de um sistema universal de garantia dos direitos humanos. Nesse sentido, merece destaque a postura de Costa Douzinas (2009, p. 379) que, após estruturar uma sofisticada crítica acerca do universalismo liberal dos direitos humanos, vaticina: “Os direitos humanos institucionais são mobilizados em nome de uma cultura global, cujos valores e princípios constituem uma tentativa de enclausurar sociedades e impor a elas uma lógica única.” Como resposta a uma visão generalista e reducionista dos direitos humanos, Douzinas (p. 374-375) sustenta a possibilidade de ressurreição dos postulados de direito natural como forma de construir um sistema de proteção baseado no resgate dos valores de justiça na consecução da proteção desses direitos. Insiste na tese de que os direitos humanos nascem a partir do reconhecimento da sua natureza concreta com todos os seus atributos e não da constatação abstrata e artificial de direitos universais.
Os argumentos de Douzinas, reproduzidos em apertadíssima síntese, relevam um inconformismo justificado com a perspectiva liberal e universal dos direitos
humanos, não estando isolados em suas formulações. Acontece que, mesmo diante de uma incontornável contradição sobre o tema, podemos extrair um fundamento comum entre os doutrinadores dos direitos humanos: a forma assimétrica de construção desse conjunto normativo. Nesse sentido, as proposições apresentadas em nosso trabalho, embora trilhem por um caminho nitidamente liberal, não podem ser contrapostas a partir da natureza ideológica de reconhecimento dos direitos humanos. Independentemente da corrente de pensamento adotada, é inegável a existência de uma verdadeira promiscuidade entre os espaços normativos quando falamos de direitos humanos no plano global.
A solução da questão passa pela aferição do contexto histórico no qual foram estruturadas as ideias iniciais de direitos humanos em um sentido universal. Assim, em uma visão absolutamente preliminar, podemos afirmar que essa estrutura inicial garantidora dos direitos humanos é decorrência direta e específica das revoluções liberais do final do século XVIII, em especial o movimento de independência dos Estados Unidos e a Revolução Francesa de 1789.
A motivação ideológica desses dois movimentos é nitidamente centrada na consecução de objetivos políticos e econômicos de uma burguesia ascendente e em busca de um espaço na estrutura estatal. O protagonismo do individualismo e da liberdade, enquanto valores contrapostos a um centralismo estatal de caráter aristocrático, foi o leitmotiv das chamadas revoluções burguesas desse período histórico.
A preponderância desses valores, entretanto, deveria ser camuflada por um determinado discurso político, de certa forma, legitimador da atuação de ruptura. Assim, no caso da independência estadunidense, o ideal de formação de uma pátria e de uma nação coesa serviu de discurso para justificar um levante popular em face do colonizador. Nessa situação, o discurso liberal apresentava contornos nitidamente econômicos, capazes de viabilizar a consolidação de um novo estamento social. Não se via, por conseguinte, uma preocupação sincera em relação à proteção do indivíduo, mas sim a construção de uma estrutura estatal capaz de viabilizar o projeto de alguns.
Mesmo no que concerne à consolidação da ideia de nação, uma das demandas mais explícitas da revolução americana, a motivação implícita é mais de
caráter econômico do que genuinamente político. Nesse aspecto, ressalta o historiador Eric Hobsbawm (1998, p. 41):
Mais claramente ainda, aparece o grande federalista americano Alexandre Hamilton, que vinculava a nação, o Estado e a economia, usando esse vínculo para justificar contra políticos menos centralizadores sua opção por governos nacionais fortes. A lista das “grandes medidas nacionais” feita pelo autor do verbete “nação” em uma obra posterior de referência americana é exclusivamente econômica: a fundação de um banco nacional, a responsabilidade nacional para débitos estatais, a criação de um débito nacional, a proteção de manufaturas nacionais através de altas tarifas e taxações compulsórias.
Nessa perspectiva não é possível supor a composição de uma estrutura de direitos humanos que não tenha sido contaminada por uma postura absolutamente individualista e portadora de uma natural insensibilidade diante de desigualdades estruturais da sociedade. O grito estadunidense de independência deveria legitimar- se por meio de uma bandeira de liberdade, especialmente porque se inseria dentro de um projeto de ruptura diante de um colonizador autoritário e centralizador. Essa bandeira libertária, entretanto, irrigava-se com uma ideologia de igualdade, todavia construída a partir de um projeto de uma parcela específica da sociedade.
No que concerne à Revolução Francesa, idêntica contradição aflorava com a mesma intensidade. A tríade liberdade, igualdade e fraternidade representa uma síntese ideológica daquela revolução liberal, todavia, mais do que uma declaração unívoca dos objetivos revolucionários, o lema esconde severas contradições. O discurso relacionado à fraternidade poderia espelhar uma tentativa de inclusão daqueles, de certa forma, também prejudicados por uma centralização estatal marcada por componentes aristocráticos. No entanto, o projeto revolucionário daquele movimento estava absolutamente impregnado dentro de um objetivo concretamente delineado, ou seja, a emancipação política da burguesia.
Diversamente do que ocorrera em relação ao movimento de independência dos Estados Unidos, a Revolução Francesa significou a ruptura emancipatória de um determinado segmento social, já integrado a um Estado independente. Não havia, por conseguinte, uma pauta verdadeiramente nacionalista, todavia o problema permanecia o mesmo em relação ao espaço político a ser ocupado pela classe emergente. Essa busca de espaço político, conforme dito anteriormente, demandava
a construção de uma alternativa ideológica, cuja principal característica era a consagração da liberdade de exercer a atividade econômica de maneira ampla e irrestrita, sem privilégios aristocráticos ou limitações estatais. Todas as demais consequências no plano político, social e jurídico, de maneira mais ou menos intensa, eram relacionadas com a perspectiva econômica.
Obviamente, a existência de um Estado absolutista despótico e opressor torna factível, sob todos os aspectos, o surgimento de uma demanda específica por liberdade. De fato, no âmbito de um regime autocrático, qualquer tentativa de se instaurar uma ruptura com a entidade estatal dominante, mediante a consolidação de um discurso libertário, acaba sendo palatável dentro de uma perspectiva revolucionária. Isso não significa dizer, entretanto, que essa concepção de liberdade representasse uma alteração fundamental nas estruturas sociais vigentes. Assim, o movimento revolucionário francês do século XVIII era dotado de uma forte retórica libertária, todavia absolutamente descompromissada com as alterações sociais fundamentais.
Nesse particular, deve ser destacada a posição de Norberto Bobbio (2004, p. 92-93) que, embora não concorde com as teses de relativização da importância social da Revolução Francesa, destaca, de maneira extremamente clara, os reais objetivos daquela insurreição:
Quais tenham sido as conseqüências (que considero funestas) dessa interpretação – que confundia uma questão de fato, ou seja, a ocasião histórica da qual nascera a reivindicação desses direitos, que era certamente a luta do Terceiro Estado contra aristocracia, com uma questão de princípio, e via no homem apenas o cidadão, e no cidadão, apenas o burguês - , esse é um tema sobre o qual, com o discernimento que o passar dos anos nos proporciona, talvez tenhamos idéias mais claras do que nossos pais. Mas ainda estamos demasiadamente imersos na corrente dessa história para sermos capazes de ver onde ela terminará. Parece-me difícil de negar que a afirmação dos direitos do homem, in primis os de liberdade (ou melhor, de liberdades individuais), é um dos pontos firmes do pensamento político universal, do qual não mais se pode voltar atrás. As ponderações feitas por Bobbio, na realidade, demonstram certa admiração pelas conquistas liberais realçadas na Revolução Francesa. Por outro lado, há um explícito e inequívoco reconhecimento da matriz ideológica daquele movimento, bem como dos seus beneficiários finais. O escopo principal e preponderante era a busca
de um protagonismo econômico-social de uma classe específica e não uma tentativa real de modificar as graves e inequívocas injustiças integrantes do meio social.
Embora a questão tenha sido excessivamente simplificada, tendo em vista uma análise mais pormenorizada do problema transcender os limites deste trabalho, conclui-se que o discurso revolucionário estava absolutamente permeado por um ideário individualista. Buscava-se a centralidade do indivíduo como forma de assegurar uma liberdade capaz de satisfazer interesses específicos de uma camada social em ascensão. Tal segmento, embora controlasse todo o processo econômico e centralizasse a maior parte dos recursos financeiros, não dispunha de mecanismos políticos capazes de assegurar a condução do processo político. Nesse sentido, preconiza Fábio Konder Comparato (2010, p. 63-64):
[...] a democracia moderna, reinventada quase ao mesmo tempo na América do Norte e na França, foi a fórmula política encontrada pela burguesia para extinguir os antigos privilégios dos dois principais estamentos do ancien regime – o clero e a nobreza – e tornar o governo responsável perante a classe burguesa. O espírito original da democracia moderna não foi, portanto, a defesa do povo pobre contra a minoria rica, mas sim a defesa dos proprietários ricos contra um regime de privilégios estamentais e de governo irresponsável. Inequívoco é o fato de que não se pode negar a relevância da consagração das garantias individuais no âmbito do século XVIII, principalmente a partir do discurso emanado das revoluções estadunidense e francesa. Com efeito, a ruptura de uma modelo autocrático e dominante, fulcrado em bases aristocráticas (como no caso francês) ou coloniais (no caso americano), representa um significativo avanço para a sociedade. Todavia, esse avanço afigurava-se absolutamente tímido do ponto de vista da grande massa de indivíduos historicamente alijados dos benefícios econômicos da sociedade.
A reivindicação de uma sociedade livre e igual não significava, portanto, a imediata transposição para um agrupamento justo e solidário. Muito embora justiça e solidariedade não sejam termos dotados de uma significação unívoca, é possível afirmar que o discurso liberal, forjado no século XVIII, nunca teve qualquer tipo de preocupação com os referidos temas. O foco do conjunto ideológico liberal era específico e determinado, não vislumbrando a inserção de qualquer temática relacionada a uma ruptura do modelo social vigente.
Como já afirmados anteriormente, não se pode negar a relevância sócio- política desses movimentos, no entanto, até pela esteira argumentativa de seus defensores, não é possível dissociarmos a teleologia das construções liberais e sua despreocupação estrutural com temas relacionados à inclusão dos indivíduos. Assim, foi a tentativa de impor um viés de racionalidade na estruturação social, capaz de promover a consecução de interesses específicos, que resultou na concretização de um bloco de liberdades individuais.
A construção desse bloco primário de direitos humanos, embora tenha eclodido em um ambiente notadamente revolucionário, veio a ser edificado a partir de um processo de racionalização da sociedade, observável desde o século XVI. Não havia, obviamente, qualquer interesse em construir uma visão fundamentada nas demandas dos indivíduos inseridos na sociedade, mas sim das estruturas aos quais se vinculam. Essa previsibilidade e racionalidade acabaram por influenciar na estruturação da doutrina tradicional dos direitos humanos, mediante o realce do seu caráter hegemônico e centralizador. Na visão de Joaquín Herrera Flores (2009, p. 38):
Razão que se estende, como que por passe de mágica, desde as formas cognitivas e sociais no que, desde o século XVI em diante, chamar-se-ia de Ocidente. Seja pelos motivos que forem – econômico, geoestratégicos, reacionários ou revolucionários -, é a Razão (ocidental), não os costumes nem os modos de luta pela dignidade dos diferentes povos, a que concebe os direitos humanos como mais um exemplo da universalidade de sua natureza.
Há, portanto, uma nítida tendência de universalidade das liberdades individuais apenas no seu aspecto formal, sendo essa a resposta suficiente e adequada para a instituição de uma nova classe dominante. Não houve, por conseguinte, qualquer precaução teórica quanto a uma universalização substancial dessas liberdades, esta sim capaz de promover rupturas sociais preponderantes. Como bem destacou Herrera Flores na citação acima, o discurso de universalização dos direitos humanos foi construído a partir de projetos específicos, sem qualquer tipo de preocupação com a “luta pela dignidade dos diferentes povos”.
Esse discurso, portanto, passa a ser modelado a partir de demandas específicas e bem direcionadas, nas quais, de fato, a universalidade produz espaços paralelos e dissociados, como se a declaração formal de sua existência
fosse o suficiente para a legitimação das estruturas de poder. Justifica-se, por conseguinte, a troca dos domínios a partir de uma formalização de garantias dirigidas a cidadãos específicos e pouco numerosos.
Insistimos, entretanto, no argumento de que a estrutura liberal primitiva de garantia dos direitos humanos não significou um retrocesso ou mesmo uma agudização das estruturas sociais tradicionais. Também não se pode deixar de mencionar que o estabelecimento dessas garantias primárias representou o pressuposto básico e indispensável para a construção de uma estrutura social pautada na democracia.
Essas constatações, no entanto, não retiram as características fundamentalmente excludentes das concepções liberais dos direitos humanos. O resultado posterior da construção contemporânea dos direitos humanos, mesmo a partir de uma perspectiva social democrata, só foi possível diante de uma veemente ruptura dos paradigmas tradicionais. Assim, mesmo partindo-se da premissa de que o realce da dignidade da pessoa humana apresenta como postulado inicial a proteção do indivíduo em face do arbítrio estatal, essa defesa não é suficiente e bastante para atingir o problema das diferenças estruturais da sociedade.
Esses desvios, no entanto, não impedem a formulação de um núcleo liberal determinante na estruturação da proteção global dos direitos humanos. Ao se conceber a estruturação de um conteúdo implícito para a proteção dos direitos humanos, a consequência natural é a subtração do referencial estatal tradicional para a sua concretização. As estruturas jurídicas nacionais, embora essenciais para determinados aspectos da segurança dos direitos humanos especialmente na fixação de núcleo determinante de caráter universal, revelam-se como mecanismos absolutamente ineficazes para o escopo almejado.
Nesse sentido, a construção normativa do século XX, em relação à garantia dos direitos humanos, implicou a estruturação de um modelo diferenciado de regramento. Tais regramentos não foram capazes de ser moldados na perspectiva ortodoxa de regulação estatal. Abordando a questão do ponto de vista da análise do ordenamento supranacional europeu esclarece Habermas (2012, p. 29-30):
[...] os direitos humanos só podem adquirir a validade positiva de direitos fundamentais em uma comunidade particular – primeiro no interior de Estado nacional. Por outro lado, sua pretensão de validade universalista, que aponta para além das fronteiras
nacionais, só pode ser resgatada em uma comunidade cosmopolita inclusiva. Essa contradição só pode ser resolvida em uma sociedade mundial constituída democraticamente (que não precisa ela assumir qualidades estatais).
Muito embora, a proteção dos direitos humanos tenha sido construída a partir de estruturas normativas tradicionais do direito internacional, a sua efetivação demandou a configuração de elementos normativos atípicos. A prevalência de condutas a priori, dirigidas ao particular, sem a construção de uma estrutura de coercibilidade típica, faz surgir uma abordagem regulatória difusa e não linear.
Marcelo Neves (2009, p. 255) pondera nessa perspectiva e estabelece as diretrizes não lineares de formação de uma estrutura de proteção dos direitos humanos, nos seguintes termos:
[...] as condições para o surgimento dos direitos humanos na sociedade moderna relaciona-se com a emergência de um dissenso estrutural, concernente não apenas à pluralidade de esferas de comunicação com pretensão de autonomia (complexidade sistêmica), mas também à heterogeneidade de expectativas, interesses e valores de pessoas e grupos.
A estrutura regulatória dos direitos humanos não é passível de ser enquadrada em um sistema tradicional de regulação, pois apresenta estruturas jurídicas de regulação aprioristicamente desvinculadas de uma base estatal nacional. A sua estrutura regulatória, portanto, desafia a distribuição tradicional das funções reguladoras, pois a proteção de direitos humanos, enquanto categoriais universais (ou melhor, globais) implica a adoção de uma estrutura não linear e distribuída em diversos e sobrepostos níveis regulatórios (NEVES, 2009, p. 256):
A questão dos direitos humanos, que surgiu como um problema jurídico-constitucional no âmbito dos Estados, perpassa hoje todos os tipos de ordens jurídicas no sistema jurídico mundial de níveis múltiplos: ordens estatais, internacionais, supranacionais, transnacionais e locais.
Os desafios surgidos no estabelecimento de um sistema regulatório de direitos humanos capaz de, a um só tempo, permitir uma proteção nacional e internacional das relações privadas fez com que fosse formulada uma estrutura jurídica apta a transitar entre as duas realidades normativas. A dualidade estrutural entre o direito
nacional e o internacional apresentou, por conseguinte, sérios entraves para a garantia integral da proteção dos direitos humanos em um plano geral.
O reconhecimento do âmbito limitado de incidência da norma de direito internacional às relações entre os Estados para em matéria de direitos humanos é um grande desafio, do ponto de vista da teoria do direito, pois demanda explicar de que forma é possível a criação de um sistema integral de proteção dos direitos humanos. A regulação enfeixada nos limites da atuação estatal pura não se afigura, aprioristicamente, hábil para debelar os sérios conflitos que nascem decorrentes da aplicação da proteção jurídica dos direitos humanos, especialmente porque tais conflitos não são instaurados de forma retilínea, mas de maneira difusa. Em outras palavras, a proteção dos direitos humanos se opera no relacionamento entre o Estado e os indivíduos, entre os indivíduos ou ainda entre os Estados.