71 constitucional brasileira, cabe às normas infraconstitucionais o papel de regular mais diretamente a realidade concreta.
Para os fins deste trabalho, é importante considerar tanto as espécies normativas enumeradas pelo artigo 59 da Constituição Federal29 (exceto, por óbvio, as emendas
constitucionais, analisadas em meio às demais normas constitucionais), quanto aquelas originadas da atividade regulamentar da administração pública (resoluções, regulamentos, decretos, instruções normativas, etc).
Excluem-se, portanto, desta análise as políticas públicas estritamente consideradas, bem como as ações provenientes da sociedade civil organizada e da atuação de movimentos sociais, por exemplo, visto que tais atividades não se inserem na função legislativa do Estado.
Dentre as normas infraconstitucionais, assim como observou-se com as normas constitucionais e de direito internacional, são escassas as leis que abordam a discriminação por orientação sexual de maneira expressa. Esse vácuo legislativo se faz sentir, por exemplo, na ausência de uma norma penal que sancione especificamente os crimes de ódio motivados por homofobia, ao contrário do que se verifica com outras formas de discriminação, como o racismo e a xenofobia, que contam com legislação penal específica30.
Sobre os cruéis efeitos desse silêncio normativo, Amaral (2010, p. 133):
Com os homossexuais é diferente. Não existem leis, regras, normas. O Estado não está ao lado dos integrantes do segmento LGBT. Pior, está contra eles na medida em que não legisla, não os defende e os deixa viver à margem da sociedade.
E certo que existe nossa Constituição Federal, que confere a todos os cidadãos o direito à igualdade, à dignidade, à liberdade, à honra, e determina que todos são iguais, sendo descabidas quaisquer manifestações de discriminação, seja em relação a cor, raça, religião, sexo etc.
Mas o que se sabe é que em relação aos homossexuais, todos e quaisquer direitos são cotidianamente violados. A Constituição é desprezada, e seus preceitos não são cumpridos. Se o segmento LGBT fosse visto como um segmento de cidadãos de segunda categoria, ainda haveria direitos, já que todos os cidadãos têm direito a proteção do Estado. Considerando-se que os homossexuais não o têm, conclui-se que não são cidadãos, pela lógica do Brasil, um país sem leis.
Nesse sentido, cabe destacar a disposição inscrita no inciso XLI do artigo 5º da Constituição Federal, determinando que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos
29 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis
complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.
30 Os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional são
tipificados pela Lei nº 7.716/89. Tramitou no Congresso Nacional o Projeto de Lei da Câmara nº 122 que visava equiparar os crimes homofóbicos àqueles previstos pela Lei nº 7.716/89, contudo esse projeto de lei foi arquivado após aguardar aprovação no Senado Federal por 8 (oito) anos.
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direitos e liberdades fundamentais”. Embora esse mandamento constitucional seja flagrantemente ignorado no que diz respeito ao combate à homofobia, é certo que existe a prescrição da adoção de uma abordagem punitiva para todas as formas de discriminação pela Constituição.
A esse respeito, no contexto da normativa infraconstitucional, é possível observar: a) abordagens punitivas, como é o caso da Lei Municipal nº 8.211/98 de Fortaleza, a ser analisada em capítulo próprio; b) abordagens pedagógicas, a exemplo da Lei nº 3.576/05 do Distrito Federal, que determina a inclusão de conteúdos pedagógicos sobre orientação sexual na formação de policiais civis e militares e c) abordagens de reconhecimento, como a Instrução Normativa nº 25/2000 do Instituto Nacional do Seguro Social, que disciplina os procedimentos a serem adotados para a concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão ao companheiro ou à companheira homossexual.
Essas regras alcançam os âmbitos nacional, federal, estadual, distrital ou municipal, observando-se a repartição constitucional das competências legislativas de cada ente.
Na legislação nacional, o dispositivo proibitivo à discriminação por orientação sexual mais abrangente está inscrito no artigo 2º da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), o qual reafirma os direitos fundamentais de todas as mulheres nos seguintes termos.
Art. 2º Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social (grifou-se).
De outro lado, o artigo 1º da Lei nº 10.216/01 (Lei Nacional de Transtornos Mentais) inclui a orientação sexual entre os critérios proibidos de discriminação para os direitos das pessoas acometidas por transtornos mentais. Ainda, a Lei nº 9.612/98, instituidora do Serviço de Radiodifusão Comunitária, menciona a não discriminação de “preferências sexuais” entre os objetivos desse serviço.
Considerando as escassas menções ao tema da orientação sexual nas ordens nacional e federal, a inércia legislativa do Congresso Nacional no tocante à homofobia é patente, ainda mais em vista da competência exclusiva da União para editar, por exemplo, leis penais que punam especificamente a violência homofóbica em suas mais diversas expressões.
Entretanto, em se tratando dos regulamentos expedidos pela administração pública federal, o tratamento da homofobia tem galgado importantes avanços, expressos, por
73 exemplo, na já citada Instrução Normativa nº 25/2000 e na Portaria nº 513/2010 do INSS, que estabelece que, “no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), os dispositivos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que tratam de dependentes para fins previdenciários devem ser interpretados de forma a abranger a união estável entre pessoas do mesmo sexo”
Além dessas normas, importante destacar a existência da Circular nº 257/2004 da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), que regulamenta o direito do companheiro sobrevivente homossexual à percepção do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre (DPVAT), bem como da Resolução Normativa nº 77/2008 do Conselho Nacional de Imigração, que estabelece os requisitos para a concessão de visto temporário ou permanente e de permanência definitiva ao companheiro estrangeiro de um cidadão brasileiro, sem distinção quanto à orientação sexual do casal.
No âmbito das legislações estaduais e distrital, encontram-se menções expressas à questão da orientação sexual nas constituições de Alagoas, Ceará, Espírito Santo, Mato Grosso, Pará, Piauí, Santa Catarina, Sergipe e na Lei Orgânica do Distrito Federal, quer simplesmente declarando a proibição da discriminação fundada nesse critério, quer se comprometendo em assegurar proteção contra a mesma ou incluindo entre os objetivos do Estado a proteção da dignidade de todos, independentemente de sua orientação sexual (BEZERRA, 2011, p. 227).
Entre os anos de 1995 e 2005, os ordenamentos dos estados e do Distrito Federal experimentaram uma certa proliferação de leis sobre a temática da orientação sexual31,
principalmente determinando sanções administrativas a práticas discriminatórias por agentes públicos ou particulares. Essas leis são exemplos da mencionada abordagem punitiva da homofobia, estabelecendo, quase sempre, sanções como advertência, multas, suspensões e cassações de licença de funcionamento para os autores da conduta discriminatória.
Por outro lado, identificam-se diversas leis estaduais e distritais a tratar da discriminação por orientação sexual por uma abordagem de viés pedagógico, como é o caso da já mencionada Lei nº 3.576/05 do Distrito Federal. Além deste, estados como Mato Grosso do Sul, Minas Gerais e São Paulo32 possuem leis que tratam da inclusão do tema da
orientação sexual nos currículos do ensino fundamental e médio.
Importante pontuar que, recentemente, a inclusão de temas como discriminação,
31 Distrito Federal (Lei nº 2.615/00), Maranhão (Lei nº 8.444/06), Mato Grosso (Lei nº 3.157/05), Minas Gerais
(Lei nº 12.491/97), Pará (Lei nº 6.971/07), Paraíba (Lei nº 7.309/03), Piauí (Lei nº 5431/01, Rio de Janeiro (Lei nº 3.406/00), Rio Grande do Sul (Lei nº 11.872/02), Santa Catarina (Lei nº 12.574/03) e São Paulo (Lei nº 10.948/01).
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orientação sexual, identidade e igualdade de gênero nos currículos escolares sofreu duras investidas em diversos os estados do Brasil no contexto da votação dos Planos Estaduais de Educação (PEE). Previstos pelo Plano Nacional de Educação (PNE), esses documentos passaram a ser elaborados e votados pelas assembleias legislativas e câmaras municipais a partir do ano de 2014.
Em cerca de metade dos PEEs aprovados, as alusões a orientação sexual, identidade de gênero e temas análogos foram vetadas dos projetos bases. De outro lado, tem- se que 13 (treze) dos 25 (vinte e cinco) estados com PEEs aprovados contam, atualmente, com leis estaduais que preveem a integração do tema orientação sexual aos currículos escolares como meta para os próximos 10 anos33.
Ademais, outras leis estaduais e distritais podem ser identificadas em suas abordagens de reconhecimento da luta pelos direitos fundamentais LGBT, o que, como visto, se inclui no contexto da proibição à discriminação contra gays e lésbicas. É o exemplo das normas que instituem nos calendários oficiais dos estados e do Distrito Federal feriados como o Dia do Orgulho Homossexual, Dia da Diversidade Sexual, Semana do Combate à Transfobia, etc.34
Na esfera municipal, a ausência de normas que versam sobre a temática da orientação sexual é ainda mais alarmante. Na última pesquisa realizada pelo IBGE (2012), revelou-se que apenas 79 cidades possuíam legislação contra a homofobia, número que representa apenas 1,4% do total de municípios. Esse silêncio legislativo reflete a profunda inércia dos poderes municipais em relação à violência enfrentada pelos homossexuais: ao todo apenas 486 cidades (8,4% do total) declaram possuir políticas públicas com o objetivo de combater a violência homofóbica.
No levantamento permanentemente atualizado pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – ABGLT (2016) constatou-se que, das leis orgânicas dos municípios brasileiros, apenas 75 continham proibições expressas à discriminação por orientação sexual.
Em termos qualitativos, as normas produzidas pela esfera legislativa municipal não diferem essencialmente das leis estaduais e distritais contra a homofobia.
Proporcionalmente, as normas com abordagens punitivas da discriminação são mais frequentes no domínio municipal, estabelecendo sanções administrativas para aqueles
33 Levantamento sobre a aprovação dos Planos Estaduais e Planos Municipais de Educação disponível em:
<http://www.deolhonosplanos.org.br/maioria-dos-planos-estaduais-de-educacao-aprovados-incluem-referencia- a-igualdade-de-genero/>. Acesso em: 06 de novembro de 2016.
75 que incorram em condutas discriminatórias. Dentre essas leis, insere-se a norma cuja eficácia este trabalho pretende analisar: a Lei Municipal nº 8.211/98 de Fortaleza.
A exemplo da lei fortalezense, as normas municipais antidiscriminação frequentemente estabelecem penalidades para estabelecimentos (pessoas jurídicas) localizados na circunscrição do município que discriminem indivíduos em função de sua orientação sexual.
Algumas leis municipais, entretanto, se apresentam como exceções. Pretendendo- se mais abrangentes, certas leis estabelecem sanções administrativas para todo e qualquer ato de discriminação homofóbica praticado no município, seja por estabelecimentos ou pessoas naturais, por agentes públicos ou particulares. É o caso das leis municipais nº 2.718/02 de Foz do Iguaçu/PR e nº 5.860/02 de Guarulhos/SP.
Em Fortaleza, além da Lei nº 8.211/98, observam-se outras previsões normativas acerca da discriminação por orientação sexual. A própria lei analisada, foi criada por determinação expressa da Lei Orgânica do Município de Fortaleza, que estabelece, em seu artigo 7º, a competência do município para combater a discriminação ao homossexual e outros tratamentos prejudiciais.
Nesse contexto, instituiu-se, por determinações legais, no calendário oficial do município, os feriados do Dia do Orgulho Homossexual (28 de junho), Dia da Visibilidade Lésbica (29 de agosto), Dia da Visibilidade Trans (29 de janeiro) e a Semana Janaína Dutra (semana do dia 17 de maio), sendo este último o período a se trabalhar nas escolas municipais a promoção do respeito à diversidade sexual e a divulgação da legislação fortalezense que proíbe a discriminação LGBTfóbica.
Dentre essa legislação inclui-se, ainda, a Lei Municipal nº 9.136/06, que equipara a companheira ou o companheiro homossexual ao heterossexual para fins de concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão no Instituto de Previdência do Município – IPM, e a Lei nº 14.687/10, que estende essa equiparação para todos os fins previdenciários em âmbito municipal.
Por último, importante mencionar a Portaria nº 03/2010 da Secretaria Municipal de Educação e a Portaria nº 01/2010 da Secretaria de Assistência Social, que garantem o direito de travestis e transexuais ao uso e tratamento pelo nome social no âmbito da rede municipal de ensino e dos serviços da política municipal de assistência social.
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4 A EFICÁCIA SOCIAL DA LEI MUNICIPAL Nº 8.211/98 DE FORTALEZA, CEARÁ
Até agora, buscou-se analisar as origens, características e fundamentos da discriminação por orientação sexual, bem como o aparato legal existente no ordenamento jurídico brasileiro que visa coibir essa espécie de preconceito.
O estudo da eficácia da Lei Municipal nº 8.211 de 02 de dezembro de 1998 visa aproximar esses estudos normativos da realidade social, observando, na concretude, a aplicação ou não de uma lei que, como visto, é um espécime relativamente comum de norma antihomofobia nas ordens jurídicas municipais e estaduais do Brasil.
Espera-se, dessa forma, produzir reflexões globalizantes acerca da realização social de uma proteção jurídica à livre orientação sexual no direito nacional. Para tanto, é necessário antes esclarecer o que se entende contemporaneamente por eficácia social.