Utvikling av selvregulering

174 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 611.586/PR.}

Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, 05 de abril de 2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=611586&classe=RE-RG>. Acesso em: 21 ago. 2012.

175 _{Para uma sinopse, ver WALD, Arnoldo; NISHIOKA, Alexandre Naoki. Tributação do lucro no exterior.}

Valor Online. Disponível em: <http://www.valor.com.br/brasil/2743668/tributacao-do-lucro-no-exterior>. Acesso em: 20 ago. 2012.

Alvo de relevante discussão doutrinária, na falta de um acórdão decisivo e específico sobre o art. 74 da MP nº 2.158-35/01, o RE nº 172.058 é constantemente invocado por parte da doutrina para justificar a inconstitucionalidade do atual regime de tributação dos lucros no exterior, enquanto a outra parte enumera razões para afastar a sua aplicação a este regime176.

De fato, a controvérsia guarda semelhança com as dúvidas relativas ao referido art. 74, principalmente no que tange a necessidade de “disponibilidade econômica ou jurídica” para a tributação pelo Imposto de Renda. No caso do RE nº 172.058, contestava-se a aplicação do art. 35 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988 (Lei nº 7.713/88)177, o qual previa a aplicação de um Imposto de Renda Retido na Fonte para o acionista, sócio cotista e o titular de empresa individual quando as respectivas pessoas jurídicas apurassem lucro líquido:

Art. 35. O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período- base.

Argumentou-se que o referido art. 35 confrontava o art. 146, III, da CF, pois previu como fato gerador a apuração do lucro líquido das pessoas jurídicas, sendo sujeitos passivos da obrigação tributária acionistas, sócios cotistas e titulares de empresa individual. Nesse sentido, teria criado um outro fato gerador para o Imposto de Renda que não o previsto no artigo 43, caput, do CTN, pois este tem como requisito a “disponibilidade econômica ou jurídica”, requisito este que não seria atendido no caso em questão. O ponto de conexão, portanto, entre este caso e as controvérsias do artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 é justamente o fato de uma lei ordinária aparentemente ter criado um fato gerador que violou a necessidade de haver disponibilidade econômica ou jurídica da renda para a tributação.

No RE nº 172.058, o STF dividiu o caso para cada um dos potenciais sujeitos passivos da obrigação tributária. Quanto aos acionistas, considerou inconstitucional o referido artigo 35, pois não seria possível afirmar que aqueles teriam a disponibilidade econômica ou jurídica da renda apurada pela pessoa jurídica. O Min. Relator Marco Aurélio desenvolveu argumentação, no que foi acompanhado pela maioria do Tribunal, no qual os acionistas

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Não se analisará os argumentos da doutrina favoráveis ou desfavoráveis à aplicação deste precedente para as controvérsias suscitadas pelo art. 74 da MP nº 2.158/35-01. Para argumentos favoráveis, ver XAVIER, op. cit., p. 375 – 377. Para argumentos desfavoráveis, ver ANDRADE (2008), op. cit., p. 249 – 250.

177 _{BRASIL. Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988. Altera a legislação do imposto de renda e dá outras}

providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7713compilada.htm>. Acesso em: 18 ago. 2012.

estariam sujeitos à aplicação da Lei nº 6.404/76, que demandava a deliberação da destinação do lucro líquido do exercício – só após este ato, que poderia (ou não) destinar o lucro líquido para o acionista e que haveria para este a disponibilidade da renda. Veja-se o raciocínio construído pelo Ministro178:

Ora, a ordem jurídica revela-nos que a aquisição da disponibilidade, quer econômica ou jurídica dos lucros líquidos das pessoas jurídicas não ocorre, quanto ao sócio cotista e aos acionistas, na data da apuração, ou seja, do encerramento do período- base. É que a legislação vigente – Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1986 [sic] – afasta a automaticidade indispensável a que se possa cogitar da aquisição da disponibilidade. À assembléia geral ordinária das sociedades anônimas compete deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos (inciso II do artigo 132) (...).

Pois bem, diante do contexto legal supra, impossível é dizer da aquisição da disponibilidade jurídica pelos acionistas com a simples apuração, e na data respectiva, do lucro líquido pelas pessoas jurídicas.

Este raciocínio foi também parcialmente aplicado aos sócios cotistas, caso em que a constitucionalidade do referido artigo 35 dependeria do próprio contrato social – se este prevesse a imediata disponibilidade da renda aos sócios, o dispositivo seria constitucional. Já em relação ao titular de empresa individual, como a destinação do lucro somente depende do mesmo titular, seria possível afirmar que já haveria disponibilidade da renda, razão pela qual o art. 35 seria constitucional.

Assim, de forma praticamente unânime179, o STF decidiu: (i) a inconstitucionalidade do artigo 35 em relação aos “acionistas”, pois quanto a estes se aplica a determinação da Lei nº 6.404/76 sobre a necessidade de vários atos anteriores à disponibilização do lucro líquido aos sócios; (ii) a relativa constitucionalidade referente aos sócios quotistas, somente havendo compatibilidade do artigo 35 com o regime constitucional no caso do contrato social prever a imediata disponibilidade do lucro para os sócios; e (iii) a total compatibilidade do art. 35 em relação aos titulares de empresa individual.

Importa registrar, neste contexto, não a possível aplicação direta deste precedente para a resolução das controvérsias suscitadas pelo artigo 74 da MP nº 2.158-35/01. Importa, ao contrário, notar apenas que, no momento histórico do julgamento, (1995) o STF deu grande importância ao conceito de “disponibilidade econômica ou jurídica”, prevalecendo no caso a

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1995), op. cit., P. 10 – 11.

necessidade de um ato concreto de disponibilização da pessoa jurídica para seu sócio quando as esferas patrimoniais são bem distintas entre sociedade e sócio.

Mas, aqui, diferentemente do caso envolvendo o artigo 74 da MP nº 2.158-35/01, não foram suscitadas questões como o caráter antielisivo da regra tributária, bem como a possibilidade de tributação do aumento patrimonial do sócio da pessoa jurídica em decorrência do auferimento de lucro por parte desta. É importante, portanto, observar se e como estes itens mudarão o posicionamento do STF ao se analisar a ADI nº 2.588.