Utformingen av straffebudet

5.1.2.1 Oppregningen av straffbare handlinger som skal avverges

Som fremhevet flere steder i analysen, er strl. § 196 komplisert oppbygget. Den henviser til mange ulike straffebud, som kan gjøre det vanskelig for mulige avvergere å vite om plikten har inntrådt eller ikke. I en situasjon der en straffbar handling kan avverges er det ofte ikke god tid til å områ seg. For privatpersoner er dette neppe et sentralt poeng, da de har anledning til å varsle uten at det foreligger avvergingsplikt. Likevel kan avvergingsplikten også for private være avgjørende dersom de kvier seg for å varsle, men har kunnskap om at det foreligger en straffesanksjonert plikt til å forsøke å avverge slike forhold. Avvergingsplikten hadde vært enklere å kommunisere ut til befolkningen dersom den ikke besto av over 40 oppregnede straffebud.

For yrkesutøvere underlagt taushetsplikt er det enda viktigere at avvergingsplikten er klart avgrenset, slik at det er mulig å foreta en vurdering av hvorvidt taushetsplikten må vike.

Imidlertid er det som vist til i kapittel 2.3 ofte slik at det uansett foreligger opplysningsrett når det er tungtveiende hensyn som taler for å varsle. Det er likevel noe helt annet at det

foreligger en rett til å varsle, enn en straffesanksjonert plikt til å avverge, og det bør være så enkelt som mulig å fastslå om det foreligger avvergingsplikt eller ikke.

Alternativet til utformingen slik den er i dag er å innta en mer generell beskrivelse av hvilke farer en plikter å avverge. Det ville da for avverger kun vært nødvendig å ta stilling til hvorvidt den situasjonen de står overfor utgjør en slik fare. Det vil imidlertid ikke løse alle tolkningsproblemer, hverken for avverger eller ved den senere rettsanvendelsen, men det ville forenklet vurderingene betraktelig. I dansk rett opereres det med en mellomting.

Avvergingsplikten følger av den danske straffeloven § 141.³¹³ Der angis en rekke oppregnede forbrytelser mot staten som det foreligger avvergingsplikt for, samt en mer generell angivelse av plikten til å avverge straffbare forhold som medfører fare for menneskers liv, velferd eller betydelige samfunnsverdier.

Det kan umiddelbart synes slik at en løsning som den danske vil være lettere å forstå for det alminnelige publikum og yrkesutøvere underlagt taushetsplikt. Avverger vil på denne måten slippe unna vurderinger av hvilket straffebud som kan tenkes å bli overtrådt, og slipper å orientere seg i straffelovgivningen for øvrig. Likevel oppstår det utvilsomt

313 Borgerlig straffelov, 15.april 1930 nr. 126.

tolkningsproblemer også ved denne modellen. Hvordan tolkes «velferd» og «betydelige samfunnsverdier»? Det kan tenkes at vurderingen vil være vel så vanskelig ved å benytte generelle og skjønnsmessige uttrykk, som kan oppfattes svært ulikt. Det er nødvendig med en så klart avgrenset plikt som mulig, slik at det er tydelig når taushetsplikten skal vike. Men selv om utformingen i dag fremstår komplisert, er det ikke gitt at en enklere formulering bidrar til bedre veiledning for den som skal ta vurderingen eller for rettsanvenderen som i ettertid skal ta stilling til om det foreligger brudd på avvergingsplikten.

Det synes likevel nødvendig å foreta en grundig gjennomgang av lovteksten og vurdere hvorvidt det finnes muligheter for å gjøre endringer som gjør det enklere å forstå kjernen i de straffbare forhold som omfattes, men samtidig beholde en så klar avgrensning som mulig av hva som ligger innenfor og utenfor avvergingsplikten.

5.1.2.2 Bør handlingsalternativene spesifiseres?

Et annet element i lovteksten som er uklart, er hvilke handlingsalternativer som er akseptable.

Ordlyden er «ved anmeldelse eller på annen måte», som gir lite veiledning i hva som vil være en tilstrekkelig avvergingshandling. Det innebærer samtidig at legalitetsprinsippet setter skranker for hvor strengt avvergingsplikten kan tolkes når det er valgt en avvergingshandling som er dårligere egnet til å avverge enn en annen.

Barnevoldsutvalget viser til at ordlyden skaper usikkerhet vedrørende forholdet til

opplysningsplikten til barneverntjenesten, jf. bvl. § 6-4.³¹⁴ Det sentrale spørsmålet her er om det er tilstrekkelig å melde fra til barneverntjenesten, eller om politiet også må varsles. Etter konklusjonene i kapittel 2.2.1.2 er det ikke nødvendigvis alltid slik at melding til

barneverntjenesten er tilstrekkelig.

Barnevoldsutvalget foreslår at det bør tydeliggjøres hvordan man skal handle for å avverge, enten i lovteksten eller ved eksempler i retningslinjer til de ulike tjenestepersoner.³¹⁵ Det er sikkert mulig å gi god veiledning gjennom eksempler, men samtidig er det ikke mulig å gi konkrete handlingsalternativer til alle tenkelige situasjoner. Det er et behov for at lovteksten er fleksibel nok til at alle avvergingshandlinger i prinsippet er tillatt, men at det samtidig tydeliggjøres at handlingen i det konkrete tilfelle må være egnet til å avverge.

314 NOU 2017: 12 Svikt og svik, s. 145.

315 Op.cit.

Etter BK art. 3 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn i alle beslutninger som omhandler barn. Det er ikke gitt at det alltid vil være til barnets beste at det umiddelbart meldes fra til politiet vedrørende straffbare handlinger der barnet er fornærmet. Ved at lovteksten åpner for at alle avvergingshandlinger er tillatte, ivaretas muligheten for å gjøre konkrete vurderinger av hensynet til barnet. Det kan, som vist til i analysen, innebære at samtaler med en fornærmet for å skape den nødvendige tillit, kan anses som et ledd i en avvergingshandling.³¹⁶

Det kan også være andre hensyn som gjør at det ikke i alle saker er mest formålstjenlig med samme avvergingshandling, ikke bare i saker som omhandler barn. Når det gjelder voksne fornærmede, kan for eksempel psykiatrien sette inn behandling, tvangstiltak og lignende i forhold til gjerningspersonen, som i det konkrete tilfelle kan være tilstrekkelig for å avverge de handlinger det er risiko for. En kan for eksempel tenke seg at gjerningspersonen over tid har blitt eskalerende voldelig og truende mot sin partner på bakgrunn av et alvorlig

alkoholmisbruk. Vedkommende søker så hjelp sammen med fornærmede, og ønsker en langvarig institusjonsplassering. Ved å gi gjerningspersonen innleggelse og behandling, vil videre mishandling være avverget, i alle fall for den perioden.

Etter utskrivelse må det nødvendigvis foretas en ny vurdering, men eksempelet illustrerer at avvergingshandlinger kan være ulike, og at det er en fordel at lovteksten åpner for dette. Det ville være lite hensiktsmessig at helsepersonell skulle ha ubetinget plikt til å anmelde til politiet uten fornærmedes samtykke dersom de anser det som mulig å avverge videre

straffbare handlinger gjennom behandling eller andre egnede tiltak. Der det er mulig å ivareta tilliten til viktige tjenester og samtidig avverge, bør loven åpne for dette. For de straffbare handlinger som allerede er begått, må det nødvendigvis bli opp til fornærmede hvorvidt det er ønskelig med straffeforfølgning, da det ikke for andre foreligger plikt til å anmelde forhold som er fullbyrdet. Imidlertid kunne det vært vurdert å innføre en strengere plikt til å forsikre seg om at alternative avvergingshandlinger er tilstrekkelige når man velger ikke å anmelde til politiet.

316 Se kapittel 2.2.1.3.

5.1.2.3 Kan fristen for handling tydeliggjøres?

Det er som vist til i kapittel 2.2.1.3 noe uklart etter strl. § 196 hvor raskt avverger må agere for å unngå straffansvar. Det har blitt særlig aktuelt når strl. § 196 nå omfatter strl. § 282 som angir et sammenhengende straffbart forhold som kan bestå av mange enkeltovertredelser.

Både med tanke på de rettsgoder avvergingsplikten skal verne, og legalitetsprinsippet, kunne lovgiver her med fordel vurdert om det bør fremgå av lovteksten at det ikke aksepteres unødig avventing når først kunnskapskravet er oppfylt. Det må naturligvis være rom for avverger til å områ seg, og det kan være at det av hensyn til fornærmede er nødvendig med en viss

planlegging av når det skal varsles og lignende.

Det er likevel mulig å tydeliggjøre i ordlyden at det foreligger en frist, samtidig som de ovennevnte hensyn er ivaretatt. For eksempel kan det fremgå på samme måte som ved opplysningsplikt til barneverntjenesten, jf. bvl. § 6-4, at avvergingen må skje «uten ugrunnet opphold». Denne formuleringen gir rom for at det kan være grunner til at politiet ikke varsles med en gang, men signaliserer tydelig at hovedregelen er at avvergingshandlinger skal foretas umiddelbart.