A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º do texto
constitucional, enuncia como fundamentos da República Federativa do Brasil:
I- a soberania, II- cidadania,
III- dignidade da pessoa humana,
IV- e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
De outra parte, em seu artigo 170 traça a estrutura geral do ordenamento jurídico econômico, com fundamento na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.
Deste modo, a livre concorrência, isto é, a maior ou menor margem de liberdade de que dispõem as empresas no mercado, fato essencialmente econômico29, foi erigida à categoria de “princípio” pela Constituição brasileira de 1988, através do artigo 170, que dispõe:
“Artigo 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
...
IV – livre concorrência”
Para a defesa do princípio da livre concorrência, nossa constituição estabeleceu norma do seguinte teor:
“Art. 173 ...
§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à
da empresa, Revista do Advogado - AASP, ano XXV, junho de 2006, n. 82.
29 “Relação entre Constituição e Sistema Econômico ou mesmo Regime Econômico, é freqüente
nas constituições modernas, que contemplam pautas fundamentais em matéria econômica. Chega-se a falar que, ao lado de uma constituição política, reconhece-se a existência de uma Constituição econômica”. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio de subsidiariedade: conceito e evolução. Cadernos de direito constitucional e ciência política, n.º 19, p.11, apud
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 17.ed. São Paulo: Ed.Jurídica Atlas, 2005, p. 711.
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
Alexandre de Moraes30 define a livre concorrência como sendo:
“(...) livre manifestação da liberdade de iniciativa, devendo, inclusive, a lei reprimir o abuso de poder econômico que visar à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros (CF, art. 173, §4o)”
Nesse mesmo sentido, José Afonso da Silva sustenta que a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado, inclusive o da livre iniciativa31.
São dignos de destaque, a propósito, os dizeres de José Afonso da Silva acerca do tema:
“A livre iniciativa é fundamento da ordem econômica (art. 170). Ela constitui um valor do Estado Liberal. Mas no contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social não se pode ter como um puro valor o lucro pelo lucro. Seus valores (possibilidade de o proprietário usar e trocar seus bens, autonomia jurídica, possibilidade de os sujeitos regularem suas relações do modo que lhes seja mais conveniente, garantia a cada um para desenvolver livremente a atividade escolhida), hoje, ficam subordinados à função social da empresa e ao dever do empresário de propiciar melhores condições de vida aos trabalhadores, exigidas pela valorização do trabalho (art. 170).”32
Ainda neste contexto, Eros Grau, ao referir-se à livre iniciativa, diz que ela expressa “desdobramento da liberdade”, portanto não pode ser reduzida à liberdade econômica, pois sua principal função é a garantia da legalidade: a
30 SILVA, José Afonso. Direito Constitucional, 17.ed. São Paulo: Ed. Jurídica Atlas, 2005, p. 712. 31 REALE JÚNIOR, Miguel, in Casos de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. RT, 1992, p. 8,
liberdade pública, ou seja, a não-sujeição a qualquer restrição estatal, senão em virtude de lei33.
Neste mesmo sentido, elucida Tércio Sampaio Ferraz Júnior que:
“A livre iniciativa como base é reconhecer na liberdade um dos fatores estruturais da ordem, é afirmar a autonomia empreendedora do homem na conformação da atividade econômica, aceitando a sua intrínseca contingência e fragilidade. Afirma-se, pois, que a estrutura da ordem está centrada na atividade das pessoas e não na atividade do Estado. Isso não significa uma ordem do laissez-faire, posto que a livre iniciativa se conjuga com a valorização do trabalho humano, mas a liberdade pertence a ambos. No entanto, não há propriamente um sentido absoluto e ilimitado na livre iniciativa, que por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do Estado. Mas há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica de espontaneidade humana na produção de algo novo.”
“Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é fator estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se ao fazê-lo o Estado bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normatizar e regular, mas está dirigindo, e com isso, substituindo- se a ela na estrutura fundamental do mercado.”34
Segundo a lição de Miguel Reale Júnior, a atuação do Estado deve ocorrer nos limites a preservar a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano, com o maior escopo de obtenção da justiça social:
“(...) esta atuação do Estado como agente normativo ou regulador é de ser concretizada com respeito aos princípios que regem a
32 in Comentário contextual à Constituição. Ed. Malheiros, 2005, p. 39. 33 Op. cit. p. 150.
ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, visando a assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170 da CF).”35 Assim, o artigo 174 da Constituição Federal, embora garanta a livre iniciativa, confere ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica por meio do exercício da atividade da fiscalização de incentivo e de planejamento, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Certo é que todos os preceitos constitucionais demonstram a realidade de um Estado intervencionista tendente a regular e direcionar, no plano econômico, o exercício da livre iniciativa e da livre concorrência.
Observa-se que ao mesmo tempo em que a ordem constitucional eleva à qualidade de garantia o direito à livre iniciativa e concorrência, esta mesma ordem confere ao Estado o poder de limitar o exercício da livre iniciativa, evitando que esta garantia constitucional venha a violar direitos fundamentais, ou seja, por outro lado, prevê sua intervenção a fim de que o abuso desta liberdade não gere práticas para aumentos arbitrários de lucros e dominação de mercado, evitando, desse modo, um “abuso no exercício de direito”.
Na verdade, entende-se que esta intervenção estatal a fim de evitar abuso de direito nas relações de mercado ocorre justamente para garantir a liberdade da atividade econômica, pois, a partir do momento em que a liberdade de uns se torna abusiva, restrição haverá à liberdade de outros, havendo distanciamento da finalidade estatal.
A Constituição de 1988, fundamentada nos princípios da dignidade de trabalho humano e na livre iniciativa e concorrência, assegura a todos a prática livre de toda e qualquer atividade econômica36, vedando,
35 REALE JÚNIOR, Miguel, Casos de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. RT, 1992, p. 8, apud
MORAES, Alexandre de. Curso, p. 713.
expressamente, práticas que caracterizem o abuso do poder econômico ou que busquem o domínio do mercado; para tanto, prevê, inclusive, a normatização infraconstitucional para tal ínterim.
Este controle da atividade econômica e do domínio de mercado, incumbido ao Estado, tem sido realizado atualmente pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) junto ao Ministério da Justiça.
Na vigência desta atual Constituição, que assegura a liberdade de mercado e possibilita a intervenção estatal para garanti-la, editou-se o novo Código Civil, regulando a não-concorrência no âmbito empresarial com relação ao alienante do estabelecimento comercial.
Na legislação trabalhista, até a presente data, não há qualquer regulamentação expressa acerca do pacto de não-concorrência após o contrato de trabalho, objeto deste trabalho, havendo proibição de atividade que caracterize ato de concorrência com o empregador durante o contrato de trabalho.
Assim, a legislação extravagante delineou limitações à concorrência em vários aspectos e com peculiaridades diversas, tendo regramento no aspecto empresarial, através do Código Civil de 2002, em seu artigo 1.147, que veda a concorrência do alienante do estabelecimento comercial; no aspecto criminal, através da Lei 9.279/96, artigo 195, que veda atos de concorrência ilícita; e no aspecto trabalhista, no artigo 482, alínea “c”, da CLT, que considera como motivo hábil à justa causa os atos de concorrência com o empregador, durante o contrato de trabalho.
Eros Grau37 complementa, citando Canotilho, que a garantia da livre iniciativa não pode ser tida como uma garantia individual e absoluta, mas, de forma contrária, deve ser analisada de acordo com os ditames e necessidades sociais, devendo, ainda, ser analisada de acordo com os objetivos do comando
constitucional em que foi prevista.
Nesta esteira, o direito à livre iniciativa foi inserido no texto constitucional no capítulo que trata da “ordem econômica”; contudo, a ordem econômica lato sensu tem como objetivo primário a “valorização do trabalho humano”, de forma que tendo a iniciativa privada violado a valorização do trabalho humano, vem a mesma contrariar o próprio comando constitucional em que está embutida, tornando-se abusiva e, por isso, não resguardada.
Deste modo, não pode o empresário, fundado neste direito, praticar atos em nítido abuso do exercício de direito e, via reversa, prejudicar outros direitos sociais, tais como a valorização do trabalho e o direito ao pleno emprego, erigidos à ordem de direitos fundamentais, garantidos constitucionalmente. Assim, sustenta o referido autor que:
“Constituem princípios políticos constitucionalmente conformadores, mas isso não significa que a livre iniciativa enquanto princípio seja tomada enquanto expressão individualista, mas sim, deve ser conjugada com o valor social, ou seja, o que se almeja é que a ordem econômica esteja fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.”38
Conclui-se, portanto, que apesar de a livre iniciativa fundamentar o preceito da ordem econômica, tem como primórdio a valorização do trabalho humano, tendo em vista ser uma Constituição Social e, como tal, possui como escopo garantir a todos uma vida digna, de acordo com os ditames de Justiça.