A concorrência desleal caracteriza-se quando o empregado ou outra pessoa pratica deslealmente atos do comércio em concorrência com o empregador ou com qualquer outra empresa, causando-lhe prejuízos ou afetando seus interesses.
Segundo Sérgio Pinto Martins161, a concorrência desleal é configurada pelo fato de o empregado explorar o mesmo ramo de atividade do empregador.
Para a caracterização da concorrência desleal, não é necessária a prática de atos repetitivos de comércio, não se exigindo o caráter de permanência, bastando, ao contrário, a prática de um único ato concorrencial de modo desleal capaz de prejudicar os interesses comerciais do empregador.
Salienta-se que acaso haja consentimento do empregador para que o empregado pratique a mesma atividade comercial que ele, mesmo que haja potencialidade a causar prejuízos, descaracterizado está o ato de concorrência desleal, pois com a ciência e anuência do empregador, que deve ser expressa, não há a caracterização da deslealdade, sobejando somente a figura da concorrência lícita.
Neste exato sentido, vale observar o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região162:
“Descaracteriza-se a concorrência desleal ao obreiro atribuída se a prova, como na espécie, revela que a empresa não só tinha ciência de que ele praticava o comércio informal de mercadorias por ela vendidas, como também autorizava a guarda de tais mercadorias na loja, o que denota verdadeira tolerância com o referido procedimento. Injustificada, pois, a dispensa levada a efeito pela empresa, cujo apelo não merece provimento.”
Outrossim, deve-se ponderar que, acaso caracterizada a concorrência desleal, haverá a tipificação penal correspondente, já que o artigo 196, da Lei n.º 9.279/96 delineia diversas condutas tipificadoras da concorrência desleal:
“Comete crime de concorrência desleal quem:
I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação com o fim de obter vantagem;
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheias, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
161 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual da Justa Causa, Jurídico Atlas, 2. ed. p. 78. 162 TRT 2ª, RO 2.930.362.612, Juíza Anélia Li Chum, Ac. 7ª T. 7.699/95.
VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave; IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego lhe proporcione vantagem;
X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o item anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; XII - vende expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados às entidades governamentais como condição para aprovar comercialização de produtos.”
A concorrência desleal é disciplinada tanto no Código Penal, como também prevista no Código Comercial e regulada na Administração Pública.
Conclui-se, portanto, que a concorrência desleal se trata de uma situação fática em que qualquer pessoa pratique atos desonestos de competição pelo mercado comercial.
Caracteriza-se a concorrência desleal quando ocorrem atos tal como publicar afirmação falsa para obter vantagem em detrimento dos concorrentes, o que ocorre notadamente quando determinados fabricantes apresentam diversas e irreais vantagens que somente seu produto tem, desviando, por meio de ardil, a atenção da clientela. Outras situações acontecem quando difunde falsa informação sobre o concorrente, de modo hábil a prejudicar sua competitividade no mercado, quando imita produtos ou nomes utilizados pelo concorrente ou quando divulga ter recebido recompensa que jamais existiu, tal como afirmar que a empresa possuiu certificação ISO, suborna empregados do concorrente para obter vantagem, utiliza-se de segredo de indústria alheio.
Essa prática da concorrência desleal tem diversos aspectos, tal como o criminal - já que caracteriza crime, e o empresarial, e gera direito a indenização pelos prejudicados. Há, também, aspectos administrativos, pois gera a aplicação de multa e o embaraço em determinados negócios comerciais.
Por fim, tem reflexos trabalhistas, pois se realizada pelo empregado durante a vigência do contrato de trabalho, é hábil a ensejar a pena de justa causa, apesar de, conforme anteriormente mencionado, ser ato diverso da negociação habitual.
Salienta-se que, acaso estas práticas tenham sido realizadas pelo empregado após encerrado o contrato de trabalho, não haverá reflexo trabalhista, mas somente criminal e de cunho indenizatório, o que acontece com qualquer classe de sujeito ativo.
Entende-se que a principal diferença entre a concorrência desleal e o pacto de não-concorrência paira no fato de que a primeira se caracteriza independentemente de qualquer cláusula que a estabeleça, tendo previsão criminal dos atos que a caracterizam e gerando a responsabilidade aquiliana, por se tratar de ato ilícito, bem como, se for praticada na vigência do contrato de trabalho, insere-se nas hipóteses de negociação habitual (apesar desta definição incluir outros fatos), sendo justa causa por infringir o dever de fidelidade.
Já o pacto de não-concorrência precisa ser estipulado contratualmente, isto porque ele abrange não só os atos ilícitos concorrenciais, mas, também, os atos lícitos de concorrência, estabelecendo parâmetros objetivos de limitação na atividade de trabalho, tendo seus efeitos projetados para após a rescisão do contrato de trabalho.
Ademais, o pacto de não-concorrência, por vedar contratualmente a prática de ato lícito de concorrência, como parâmetros objetivos de limitação, em caso de descumprimento gera responsabilidade contratual, e não responsabilidade aquiliana.
6.2.3 DA DIVULGAÇÃO DE SEGREDO DE EMPRESA
Outrossim, há uma outra figura diversa tanto da negociação habitual, quanto da concorrência desleal, que é a divulgação de segredo da empresa.
Ora, a divulgação de segredo da empresa é diversa da negociação habitual, pois esta se caracteriza pela prática de atos de negociação, e da concorrência desleal, pois esta exige prática de atos de concorrência, e, com um plus, que estes atos sejam desleais, ao passo que a violação de segredo da empresa não exige a prática de atos comerciais, mas apenas a prática do ato desleal de violar um segredo que lhe foi confiado.
Segundo Luiz Regis Prado163, o segredo de empresa pode ser conceituado como:
“A noção de segredo, conforme foi já destacado, conjuga as diretrizes apontadas pelas teorias objetiva ou do interesse – que consideram secreto todo informe cuja revelação possa produzir dano para o seu titular – e subjetiva ou da vontade – segundo a qual cabe ao interessado conferir o caráter de sigiloso a determinado fato. A existência do segredo depende não apenas da vontade do interessado em manter o atributo sigiloso do fato – vontade esta expressa ou tácita – , mas também da qualidade ou do vulto do interesse em questão, bem como do teor da divulgação (teoria mista). Depreende-se daí que o segredo é todo informe que, conhecido apenas por seu titular ou por número restrito de pessoas, não deva ser revelado a outrem, salvo por disposição de lei ou vontade juridicamente relevante do interessado.”
Sérgio Pinto Martins afirma que para se caracterizar a violação de segredo da empresa, é suficiente a simples divulgação do fato sigiloso. Já na concorrência desleal exige-se o ato de comércio praticado pelo empregado em concorrência desleal com o empregador, o que pode ocorrer com o uso de um segredo de empresa.
Assim, o ato é composto da mera divulgação do segredo de empresa, e o outro é composto da prática de concorrência de forma desleal, sendo que a deslealdade pode ocorrer com o uso do segredo da empresa para implementá-la ou com qualquer outro ato ilícito.
A violação de segredo de empresa é uma atitude que representa um ilícito ao contrato de trabalho, que está alicerçado no nexo de lealdade entre empregado e empregador, portanto, uma vez rompido este nexo, surge o motivo
ensejador da quebra contratual, haja vista a quebra de confiança.
Desta forma, a violação de segredo de empresa, prevista no artigo 482, alínea g, da CLT, é motivo hábil a ensejar a rescisão do contrato de trabalho por justa causa cometida pelo empregado.
Neste sentido, o mestre Amauri Mascaro Nascimento164 conceitua o que vem a ser a divulgação de segredo de empresa:
“É a divulgação não autorizada das patentes de invenção, métodos de execução, fórmulas, escrita comercial e, enfim, de todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar prejuízo remoto, provável ou imediato à empresa.”
Contudo, salienta-se que o segredo tutelado legalmente contra a divulgação irregular é aquele cujo objeto é revestido de legalidade, pois as práticas comerciais da empresa que constituem abuso de direito ou fraude, mesmo que sejam considerados segredos de empresa, não são tutelados juridicamente contra divulgação por empregados que, se o fizerem, não poderão ser apenados com rescisão do contrato por justa causa.165
Por fim, deve-se ponderar que a divulgação de segredo de empresa tem tutela jurídica tanto nos aspectos trabalhista quanto criminal, já que é considerado ilícito criminal o ato de:
“Art. 154- Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena - ...”
164 in Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. LTr, p. 198. 165 DELGADO, Maurício Godinho, op. cit. p. 1187.
No magistério de Luiz Régis Prado166, esta tipificação criminal visa a tutelar:
“A liberdade individual, particularmente a esfera de segredos, que deve ser resguardada da indiscrição alheia. A proteção penal da inviolabilidade dos segredos é importante aspecto da liberdade individual.”
Assim, conclui-se que a divulgação de segredo de empresa é constituída como crime quando praticada por qualquer agente, quer seja empregado durante ou após a rescisão do contrato de trabalho, contudo, o ilícito trabalhista de divulgação de segredo de empresa somente pode ser punido enquanto vigente o contrato de trabalho, através da aplicação da pena de justa causa.
Nesta esteira, não se poderá falar em falta praticada pelo empregado, por violação de segredo da empresa, após extinto o contrato de trabalho.
No entanto, rescindido o contrato de trabalho, poderá ter o empregador interesse em que o empregado mantenha em sigilo os segredos da empresa ou informações adquiridas durante o contrato de trabalho, ocasião em que poderá inserir no contrato de trabalho, além da cláusula de confidencialidade, a fim de impedir a divulgação de seus segredos, a cláusula de não-concorrência, garantindo, assim, a total abstenção do empregado de realizar atividades concorrências, em decorrência destes conhecimentos, em proveito próprio ou de outrem, que causam prejuízos ao empregador.
Assim, conclui-se que o pacto de não-concorrência, além de impedir a divulgação de segredo de empresa após rescindido o contrato de trabalho, abrange um objeto maior, que é a total abstenção de realizar atividades concorrenciais por conta própria ou alheia.