5 DECRIS: Detaljanalyser
5.1 Ulike metoder til bruk i detaljanalysene
Nas relações jurídicas de consumo, a iniciativa contratual parte, em quase todos os casos, do profissional. Essa iniciativa pode resultar de dispor de um estabelecimento comercial aberto ao público, de uma página na Internet, do envio de um catálogo ou simplesmente de uma referência numa lista telefónica.
Desta circunstância não resulta necessariamente que o profissional seja sempre o proponente e o consumidor sempre o aceitante. É o caso mais vulgar quando a
228 PATRÍCIA AFONSO FONSECA, “As Cartas de Intenções no Processo de Formação do Contrato. Contributo para o Estudo da sua Relevância Jurídica”, in O Direito, Ano 138.º, V, 2006, pp. 1101-1147, p. 1144, considera que “a natureza das cartas de intenções [que define (p. 1107) como “acordos preliminares inseridos na formação de negócios jurídicos”] será sempre a de um acordo pré-contratual inserido na fase das negociações”, dependendo a sua eficácia vinculativa das circunstâncias atinentes ao contrato e às partes. É necessário interpretar o conteúdo do documento para concluir em que medida as partes pretenderam vincular-se ao acordo obtido.
229 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – Vol. I – Parte Geral, Tomo I, cit., p. 534. É o caso do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 22 de Junho de 2004, Processo n.º 509/04-2 (Ana Resende), em que as partes subscreveram um documento nos termos do qual uma se obrigava a retirar do mercado um determinado imóvel até uma determinada data e a outra a pagar o preço, sendo que este apenas seria devolvido no caso de celebração de posterior celebração do contrato- promessa de compra e venda; o tribunal resolve a questão com base nos princípios da responsabilidade pré-contratual, embora refira que a resposta seria a mesma se se considerasse que “teria sido celebrado entre as partes um contrato, atípico, de reserva”.
230 Sobre o contrato de opção, em especial a distinção face ao contrato-promessa, v. ANA PRATA, O
Contrato-Promessa e Seu Regime Civil, Almedina, Coimbra, 2006 (reimpressão da edição de 1994), pp. 395 a 410.
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declaração do profissional constitui uma proposta ao público, mas pode não ser assim noutros casos, nomeadamente quando este se reserva a possibilidade de ainda emitir outra declaração antes da celebração do contrato.
De qualquer maneira, independentemente de ser o proponente ou o aceitante, a lei impõe ao profissional um dever acrescido de comunicar ao consumidor o conteúdo da sua declaração (proposta ou convite a contratar e não aceitação, uma vez que com esta se celebra o contrato, não sendo o momento indicado para a inserção de elementos relativos ao seu conteúdo).
É neste sentido que deve ser interpretado o n.º 1 do artigo 8.º da Lei de Defesa do Consumidor, que estabelece que “o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve, tanto nas negociações como na celebração de um contrato, informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente, sobre características, composição e preço do bem ou serviço, bem como sobre o período de vigência do contrato, garantias, prazos de entrega e assistência após o negócio jurídico”, impondo um especial dever de informação no que respeita às principais cláusulas do contrato a celebrar231.
Também o Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, que transpôs para o ordenamento jurídico interno a Directiva 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio, relativa às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores no mercado interno, se refere ao conteúdo da declaração negocial do profissional. Com efeito, o artigo 9.º determina que, “tendo em conta todas as suas características e circunstâncias e as limitações do meio de comunicação232, é enganosa, e portanto conduz ou é susceptível de conduzir o
231 DÁRIO MOURA VICENTE, “Culpa na Formação dos Contratos”, in Comemorações dos 35 Anos do
Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. III – Direito das Obrigações, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 265-284, p. 277, entende que se trata aqui de uma concretização do artigo 227.º do Código Civil. Estando em causa o conteúdo da própria declaração, parece-nos que se mais bastante mais longe do que no regime geral.
232 O n.º 2 do mesmo artigo esclarece que, “quando o meio de comunicação utilizado para a prática comercial impuser limitações de espaço ou de tempo, essas limitações e quaisquer medidas tomadas pelo profissional para disponibilizar a informação aos consumidores por outros meios devem ser tomadas em conta para decidir se foi omitida informação”. JORGE PEGADO LIZ, “Que Informação para os Consumidores?”, in RPDC, n.º 54, 2008, pp. 129-140, p. 138, refere que “a «medida» [da informação] só em concreto pode ser avaliada, consoante o ramo de actividade, o tipo de contrato, dentro de cada contrato de aplicação para aplicação, também quase de produto ou serviço para produto ou serviço”.
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consumidor a tomar uma decisão de transacção que não teria tomado de outro modo, a prática comercial […] que omite uma informação com requisitos substanciais para uma decisão negocial esclarecida do consumidor [… ou] em que o profissional oculte ou apresente de modo pouco claro, ininteligível ou tardio a informação referida na alínea anterior”. Para além de a lei considerar essenciais os elementos já anteriormente exigidos noutros diplomas legais, o artigo 10.º estabelece que, “no caso de proposta contratual ou de convite a contratar, são consideradas substanciais para efeitos do artigo anterior, se não se puderem depreender do contexto, as informações […]” constantes das alíneas seguintes, e que dizem respeito, entre outros aspectos, às características do bem ou do serviço, ao seu preço, às modalidades de pagamento ou à existência de um direito de resolução.
Não se pode deixar de esclarecer, desde já (para um aprofundamento desta questão, v. o capítulo seguinte da presente dissertação, que se ocupa do conteúdo do contrato), que só integram o contrato as cláusulas sobre as quais tiver havido acordo entre as partes. As cláusulas não comunicadas não podem ser objecto do acordo, pelo que as normas referidas não assentam num dever de informação, mas num ónus que incumbe ao profissional que pretende a inclusão de determinadas cláusulas no contrato não só de as comunicar ao consumidor como de o fazer através da forma prevista233. Se não o fizer, para além de outras sanções, como o direito que é atribuído ao consumidor de resolver o contrato (cfr. n.º 4 do artigo 8.º da Lei de Defesa do Consumidor) ou de pedir a sua anulação (cfr. n.º 1 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 57/2008234), as cláusulas não comunicadas da forma adequada não integram o contrato.
233 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Serviços Públicos, Contratos Privados”, in Estudos em
Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 117-143, p. 125, refere, a propósito do artigo 8.º da Lei de Defesa do Consumidor, que “esta consagração legal do «dever de informar» parece ser (e de certo modo é) uma conquista de consumidores e utentes em relação ao comportamento tradicional dos fornecedores pautado pelo mutismo e pela decisão unilateral e discricionária. Mas disfarça mal os resquícios da natureza autoritária e regulamentar dos actos dos fornecedores, na medida em que confunde o plano da informação, que é por natureza unilateral, com o plano da relevância contratual, que pressupõe uma interactividade que desemboca em acordo (bilateral). [...] Sem consenso não há contrato e o consenso só é possível em relação a algo que efectivamente se conheça ou possa conhecer. [...] Nesta fase e sob este ponto de vista, [...] é mais correcto falar em ónus de comunicar”.
234 As práticas comerciais enganosas são consideradas desleais (artigo 6.º) e as práticas comerciais desleais são proibidas (artigo 4.º). Ora, “os contratos celebrados sob a influência de alguma prática
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