O Supremo Tribunal Federal, por mais destoante que isso possa soar nos dias correntes, em um passado não muito longínquo, proferia decisões nas quais era sopesada e avaliada a ratio essendi das normas constitucionais, vale dizer, era respeitado o espírito do constituinte quando da interpretação das normas da Lex
Major.
Era um tempo em que os julgamentos emanados do Pretório Excelso traziam segurança e certeza aos jurisdicionados, e não, como acontece nos dias correntes, onde as decisões do Supremo são, no mais das vezes, contrárias ao conjunto do texto da Constituição e favoráveis aos reclames do Poder Executivo.
Essas lamentáveis distorções jurídicas verificadas hodiernamente nas decisões do Colendo STF alcançaram até mesmo o entendimento já sumulado sobre a distinção entre taxa e tarifa.
Com efeito, naquela época de lucidez e imparcialidade da Corte, pacificou-se o entendimento de que as taxas se destinariam a remunerar serviços de uso compulsório ex vi lege, enquanto as tarifas seriam devidas como remuneração dos serviços contratados voluntariamente pelo usuário.
Tanto foi assim que houve a edição do Verbete Sumular nº 545, devidamente publicado em 03 de dezembro de 1969, por meio do qual o Supremo Tribunal Federal22, em lustrosa demonstração de coerência conceitual-jurídica,
delimitou as lindes divisórias da precisa dessemelhança entre taxa e preço, in litteris: Súmula 545 - Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.
Em idêntica direção interpretativa, o Superior Tribunal de Justiça vinha, desde muito tempo, orientando-se no sentido da impossibilidade de instituição de tarifa para remunerar serviço público de utilização compulsória por determinação ex
lege.
Segundo ressoava das decisões do Superior Tribunal de Justiça, até pouquíssimo tempo, somente por meio de taxa seria possível remunerar os serviços de uso compulsório, nunca por tarifa, tendo em vista ser esta modalidade de retribuição de natureza contratual, de gênese volitiva, incompatível, pois, com o elemento da compulsoriedade da adesão, verbatim:
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 545. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/sumulas>. Acessado em: 20 out. 2007.
TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E COLETA DE ESGOTO. TAXA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES.
1. O serviço de fornecimento de água e coleta de esgoto é cobrado do usuário pela entidade fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade.
2. Trata-se, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas.
3. Não há amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço, pelo que, se a entidade que presta o serviço é de direito público, o valor cobrado caracterizar-se-ia como taxa, por ser a relação entre ambos de direito público; ao contrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica de direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa.
4. Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional de Direito Tributário, no sentido de que “a natureza jurídica da remuneração decorre da essência da atividade realizadora, não sendo afetada pela existência da concessão. O concessionário recebe remuneração da mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se prestasse diretamente o serviço”. (RF, julho a setembro, 1987, ano 1987, v. 299, pág. 40).
5. O art. 11 da Lei nº 2.312/94 (Código Nacional de Saúde) determina: “É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente”.
6. Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço) essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem-estar e proteção à saúde.
7. “A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é feita por taxa, em face da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública” (Hely Lopes Meirelles, in “Direito Municipal Brasileiro”, 3ª ed., RT – 1977, pág. 492).
8. “Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias de tributo”. (Hugo de Brito Machado, in “Regime Tributário da Venda de Água”, Rev. Juríd. da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, nº 05, pág. 11).
9. Adoção da tese, na situação específica examinada, de que a contribuição pelo fornecimento de água e coleta de esgoto é taxa.
10. Precedentes das egrégias 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior. 11. Recurso especial não-provido. 23
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO - COBRANÇA DE TAXA - NATUREZA TRIBUTÁRIA – OBEDIÊNCIA REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 1º, 2º E 4º DA LEI N. 6.528/78 E 9º E 13 DA LEI N. 8.987/95 - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.
Do acurado exame dos autos verifica-se que a Corte de origem limitou-se a reiterar, no v. acórdão recorrido, a orientação esposada na decisão monocrática do relator da remessa oficial no sentido de que "se o serviço de rede e esgoto é cobrado compulsoriamente dos administrados, sem possibilitar-lhes rejeitar o seu pagamento mediante a não utilização, torna-
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 818649/MS. Primeira Turma. Relator: Ministro José Delgado. Julgado em 6-4-2006. Publicado no Diário da Justiça de 2-5-2006, p. 273. Disponível em <
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia>. Acessado em: 20 out. 2007.
se evidente sua natureza Tributária. O valor exigido do contribuinte, portanto, só pode ser visto como taxa e não como tarifa".
Entende-se cumprido o requisito do prequestionamento "quando a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto, não bastando a simples menção a tais dispositivos" (cf. AG. Reg. no REsp n. 264.210/PB, DJU 10.06.2002). Ausência de demonstração analítica da divergência. Ainda que assim não fosse, melhor sorte não assistiria à irresignação, visto que é firme o entendimento deste Sodalício no sentido de que a prestação de serviços de esgoto sujeita-se à cobrança de taxa, tendo, portanto, natureza tributária. Dessa forma, "sua instituição está adstrita ao Princípio da Estrita Legalidade, no sentido de que somente por meio de “lei em sentido estrito” pode exsurgir a exação e seus consectários. A natureza jurídica da remuneração percebida pelas concessionárias pelos serviços públicos prestados possui a mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se os prestasse diretamente" (REsp n. 480.692/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 30/06/2003).
Recurso especial não conhecido.24
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE.
1. Recusando-se o tribunal de 2ª instância a emitir pronunciamento acerca dos pontos tidos como omissos, contraditórios ou obscuros, embora provocado, via embargos declaratórios, deve a recorrente, na impugnação especial, alegar contrariedade ao art. 535 do CPC, pleiteando a anulação do acórdão.
2. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a
quo."(Súmula 211 do STJ).
3. A natureza jurídica do valor cobrado pelas concessionárias de serviço público de água e esgoto é tributária, motivo pelo qual a sua instituição está adstrita ao Princípio da Estrita Legalidade, no sentido de que somente por meio de “lei em sentido estrito” pode exsurgir a exação e seus consectários. A natureza jurídica da remuneração percebida pelas concessionárias pelos serviços públicos prestados possui a mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se os prestasse diretamente.
4. "O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário pela entidade fornecedora como sendo taxa, quando revela compulsoriedade. 2. Trata-se no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas. 3. Não tem amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem do serviço, pelo que, se a entidade que presta o serviço é de direito público, o valor cobrado caracterizar-se-ia como taxa, por ser a relação entre ambos de direito público; ao contrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica de direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa. 4. Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional de Direito Tributário, no sentido de que "a natureza jurídica da remuneração decorre da essência da atividade realizadora, não é afetada pela existência da concessão. O concessionário recebe remuneração da mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se prestasse diretamente o
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 453855 / MS. Segunda Turma. Relator: Franciulli Netto. Julgado em 21-8-2003. Publicado no Diário da Justiça de 3-11-2003, p. 299. Disponível em <
serviço". (RF, julho a setembro. 1987, ano 1897, v.299, p.40). 5. O art. 11, da Lei nº 2312, de 3.09.94 ( Código Nacional de Saúde) determina: "É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente". (...) 7. Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço) essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem estar e proteção à saúde, (...)" .(RESP 167489/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ 24/08/1998)
5. A fonte primária do direito tributário é a "lei" porquanto dominado esse ramo pelo "princípio da legalidade" segundo o qual não há tributo sem lei que o estabeleça, como consectário de que ninguém deve ser coativamente instado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
6. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, improvido.25
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, de maneira radical e inoportuna, alterou seu posicionamento acerca das hipóteses de cabimento de taxa e de tarifa na remuneração dos serviços públicos de uso compulsório, contrariando toda a belíssima construção doutrinária dos mais importantes tributaristas pátrios.
O Pretório Excelso passou a considerar possível a cobrança de tarifa como remuneração pelos serviços de tratamento de água e esgoto, conforme se infere do julgado colacionado ut infra:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS À DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO: TAXA DE ESGOTO SANITÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR CONCESSIONÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DE PREÇO PÚBLICO.
I. - Embargos de declaração opostos à decisão singular do Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental.
II. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se trata de tributo, mas de preço público, a cobrança a título de água e esgoto. Precedentes.
III. - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Não- provimento deste.26
Não fosse o bastante, o Superior Tribunal de Justiça, sob o parco argumento de que necessita adequar-se à nova direção interpretativa lançada pelo STF, vem igualmente reformulando seu posicionamento, passando a considerar
25
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 480692 / MS. Primeira Turma. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 10-5-2003. Publicado no Diário da Justiça de 30-6-2003, p. 146. Ret. vol. 33, p. 39. Disponível em < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia>. Acessado em: 02 nov. 2007.
26
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 447536/SC. Segunda Turma. Relator: Ministro Carlos Velloso. Julgado em 28-6-2005. Publicado do Diário da Justiça de 26-8- 2005, p. 65. Disponível em < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acessado em: 02 nov. 2007.
viável a instituição e a cobrança de tarifa para remunerar os serviços de uso compulsório, dentro os quais se encontra o de tratamento de esgoto, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 211/STJ – CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO – NATUREZA JURÍDICA – NÃO-TRIBUTÁRIA – PREÇO PÚBLICO OU TARIFA – PRESCINDIBILIDADE DE LEI QUE ANTECEDA A COBRANÇA – ADEQUAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA DO STF – ART. 940 DO CC – DEVOLUÇÃO EM DOBRO – MATÉRIA PREJUDICADA.
1. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
2. A Corte a quo não analisou, sequer implicitamente, os artigos 5º do Código Tributário Nacional; 1º a 4º da Lei n. 6.528/78; 9º ao 13 da Lei n. 8.987/95; e 884 e seguintes do Código Civil. Incide no caso o enunciado da Súmula 211/STJ.
3. A jurisprudência do STF uniformizou-se no sentido de considerar a remuneração paga pelos serviços de água e esgoto como tarifa, afastando, portanto, seu caráter tributário, ainda quando vigente a Constituição anterior.
4. A Primeira Turma desta Corte, reiterando a jurisprudência mais recente sobre o tema, em recente julgamento (14.8.2007), ao analisar o REsp 802.559-MS, Rel. Min. Luiz Fux, afirmou tratar-se de tarifa pública, o que dispensa a necessidade de lei que anteceda a cobrança. Recurso especial conhecido em parte e provido em parte.27
Então, atentando-se ao panorama atual da ótica distorcida do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça sobre a remuneração dos serviços de esgoto, é com saudosismo que se lança um olhar às decisões outrora emanadas destas altas Cortes, reconhecendo-se que, mais uma vez em nosso país, a conveniência política vence o direito posto, com a chancela dos tribunais que deveriam zelar, respectivamente, pelo respeito e guarda da Magna Carta e da correta aplicação da legislação federal.
27
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 979.500/BA. Segunda Turma. Relator: Ministro Humberto Martins. Julgado em 29-9-2007. Publicado no Diário da Justiça de 5-10-2007, p. 257. Disponível em < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia>. Acessado em: 02 nov. 2007.