2 Teori
2.2 Uformelle politiske krefter i en omstillingsprosess
NATUREZA FINANCEIRA.
Já vimos que os recursos públicos repassados pela entidade pública detentora ao partícipe convenente não perde sua natureza por força do convênio. Com efeito, o executor do convênio é visto como alguém que administra dinheiro público, assumindo solidariedade com o ordenador de despesas, em caso de mau uso das verbas. Como tal, está obrigado a prestar contas não só ao ente repassador das verbas, como também ao Tribunal de Contas. Com base no esposado, o objetivo deste capítulo é trazer os fundamentos da inconstitucionalidade das decisões que determinam o sequestro de consta específica de convênio administrativo, bem como analisar as severas consequências para o ente sequestrado, caso mantida a decisão e liberado os recursos em prol do exequente beneficiado com o referido bloqueio judicial.
3.1. PARÂMETROS DE CONSTITUCIONALIDADE: PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA DOS PODERES, PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL EM MATÉRIA ORÇAMENTÁRIA E O PRINCÍPIO DO FEDERALISMO COOPERATIVO.
Para definição e comprovação da inconstitucionalidade das decisões de sequestros de transferências voluntárias, que têm por finalidade a realização conjunta de ações de governo na execução das políticas públicas decorrente do exercício da competência comum dos entes federados, ainda que efetivados por órgão da sua administração indireta, necessário à exposição dos parâmetros constitucionais (bloco de constitucionalidade) aos quais as referidas decisões violam frontalmente, sistematizando-os a seguir.
Já vimos, no capítulo I, que durante todas as fases dos convênios administrativos, seja da proposição, formalização, execução ou prestação de contas, a Administração Pública é vinculada a determinados comandos normativos, os quais descumpridos podem ensejar responsabilização do ente público ou privado e dos responsáveis, nas diversas searas. Dentre
essas normas, destacam-se a necessidade previsão orçamentária de contrapartida e a vedação de utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.
Com efeito, respaldando as afirmações acima mencionadas, imperioso destacar importante norma constitucional que os convenentes devem obediência, que é o art. 167, VI da CF/88, o qual veda expressamente a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa;
Em comentário a referida norma, Jorge Miranda Ribeiro e Maria Mota Pires62, são categóricos ao afirmar não pode o convenente, por sua conta, remanejar verba do orçamento federal sem autorização expressa do concedente. Essa autorização, embora seja mero ato de excluir futura responsabilidade do convenente, não pode também ser dada pelo concedente, visto que importaria em remanejar verba orçamentária, previamente autorizada pelo Congresso Nacional, para outro programa/projeto ou atividade, sem o aval das duas Casas Legislativas Federal, tornando-se violação orçamentária em vigor.
Dessa forma, sua origem orçamentária impede que o convenente empregue os recursos captados para determinado fim no convênio, em outro que julgue agora mais importante. Nesse sentido, envolvendo repasse de recursos financeiros advindos do orçamento, visando a execução de programa de trabalho, projeto, atividade ou evento com finalidade pública, sob regime de mútua cooperação, imprescindível que haja previamente a autorização pelo Congresso Nacional, para o remanejamento dessa verbas a outro programa/projeto ou atividade, o que sem o aval das duas Casas Legislativas Federal, tornando-se violação constitucional.
Destacando, ainda, posicionamento doutrinário sobre o tema, Maria Sylvia Di Pietro63 esclarece que nos convênios, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no ajuste.
E, por fim, ainda se referindo à natureza de tais recursos conclui:
62 RIBEIRO, Jorge Miranda; PIRES, Maria Mota. Convênios da União: temas polêmicos, doutrina, jurisprudência do TCU e Poder Judiciário, recomendações. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. p. 161.
“(...)Vale dizer que o dinheiro assim repassado não muda a natureza por força do convênio; ele é utilizado pelo executor do convênio, mantida a sua, natureza de dinheiro público. Por essa razão, é visto como alguém que administra dinheiro público, estando sujeito ao controle financeiro e orçamentário previsto no artigo 70, parágrafo único, da Constituição." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit. pág. 161 pág. 300).”
Nesse contexto, ressalte-se que a decisão judicial não está acima da lei, nem tampouco da Constituição, devendo respeito ao sistema jurídico vigente, salientando o princípio da separação ou divisão dos poderes, princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro, conforme art. 2º da Carta Constitucional vigente.
Entendimento contrário, estar-se-ia a admitir que o Poder Judiciário pudesse autorizar ao convenente que recebe o recurso, utilizá-lo na forma que bem entendesse e para o fim que lhe aprouvesse, como para pagamento de fornecedores. Em outras palavras, o Poder Judiciário tinha autorização para a prática de crime uma vez que, dependendo da origem dos recursos (obtidos através de empréstimo, ou de previsão orçamentária), a sua aplicação em finalidade diversa daquela explicitada pelo convênio pode configurar crime contra o Sistema Financeiro (artigo 20 da Lei n° 7.492/86)64 ou em crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315, do Código Penal - CP)65.
Acrescente-se que, tal ato implicaria, também, em interferência do Poder Judiciário nas deliberações orçamentárias de iniciativa do Executivo, o que a propósito já decidiu o Superior Tribunal de Justiça66. Nesse entendimento, tem-se a opinião do Professor-doutor Paulo Salvador
Frontini, que a respeito afirma que o atributo de independência do Poder significa que, em seu âmbito de atuação, cabe-lhe tomar as deliberações que entende adequadas, segundo critério próprio, cuja apreciação é vedada aos demais Poderes67.
64 Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
65 Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
66 EMENTA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PRECEITOS COMINATÓRIOS DE