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CHAPTER 2 THEORY AND TECHNICAL BACKGROUND

2.8 U NCERTAINTY A NALYSIS

Seguindo a abertura para alterações futuras, já apontada por Pertence, Brossard e Borja, bem como o fato de que essa decisão foi submetida a críticas severas desde o primeiro momento (MEDEIROS, 1993), não tardaram a ocorrer revisões significativas no entendimento fixado por tal julgado. Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, 2012) aponta que, já no julgamento do MI 283 (BRASIL, 1991c), ocorrido em março de 1991, o STF estipulou como consequência para o descumprimento do prazo definido o reconhecimento ao impetrante do direito de obter reparação por perdas e danos. Essa decisão não constituiu, propriamente, uma ruptura em relação ao julgamento proferido na MI 107 QO (BRASIL, 1990), em que diversos ministros já admitiam a adoção de outros mecanismos de acautelamento do direito não exercitável em razão da omissão estatal, a par da sugestão de Moreira Alves pela suspensão dos processos que

tivessem esse direito por objeto. Assim como no precedente firmado no leading case, não se admitiu que o próprio tribunal colmatasse a lacuna inconstitucional.

Mais próxima à adoção de uma providência de caráter normativo pelo próprio tribunal foi a solução acolhida no julgamento do MI 232 (BRASIL, 1991b), realizado em agosto de 1991 e relatado pelo min. Moreira Alves. Nesse caso, o STF reconheceu a mora do Congresso Nacional quanto ao dever de legislar imposto pelo artigo 195, § 7º, da Constituição, que dispõe serem isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Além de declarar o estado de mora do impetrado e fixar-lhe prazo para saná-lo, o tribunal decidiu que, caso transcorrido o período estipulado sem que fosse editada a regulamentação legal, a requerente passaria a gozar da imunidade pretendida, independentemente dos condicionamentos que poderiam ser, posteriormente, definidos por lei. Embora Moreira Alves tenha sustentado que essa decisão estava na mesma linha do julgado proferido na MI 107 QO, por não envolver atuação legislativa por parte do tribunal,percebe-se, com Gilmar Mendes (MENDES; BRANCO, 2012, p. 1364), que, “[...] sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, o Supremo Tribunal Federal afastou-se da orientação inicialmente perfilhada, no que diz respeito ao mandado de injunção”.

Alterações mais drásticas ocorreriam no ano de 2007, em que foram julgados os MIs 670, 708, 712 e 721. Em agosto daquele ano, o STF julgou parcialmente procedente o pedido veiculado no MI 721 (BRASIL, 2008d), impetrado por servidora pública que pretendia exercer o direito à aposentadoria especial previsto pelo artigo 40, § 4º, da Constituição, não obstante a ausência de lei complementar capaz de viabilizar seu exercício. Ao apreciar a questão, o min. relator Marco Aurélio conclamou seus pares a refletir sobre a frustração gerada pelo entendimento inicialmente adotado quanto ao alcance do MI, que haveria transformado o instituto em algo que não interessava ao cidadão. Salientando ser inadequado confundi-lo com a ADO, Marco Aurélio sustentou que o MI deveria ensejar o estabelecimento, para o caso concreto e de forma temporária, das balizas normativas necessárias ao exercício do direito assegurado constitucionalmente, o que, a seu ver, não se confundiria com o desempenho da atividade do Poder Legislativo. Em vista disso, concluiu pela adoção da disciplina prevista pelo artigo 57 da Lei n. 8.213/91, que diz respeito ao regime geral de previdência social, como forma de viabilizar à impetrante a fruição do direito à aposentadoria especial.

Já os MIs 670, 708 e 712 foram julgados em sessão realizada no dia 25 de outubro de 2007 e tinham por objeto omissão estatal consistente na ausência de edição de lei específica para regulamentar o exercício do direito de greve dos servidores públicos, previsto pelo artigo

37, inciso VII, da Constituição. Nos MIs 670 (BRASIL, 2009a) e 708 (BRASIL, 2009b), prevaleceu o entendimento sustentado pelo min. Gilmar Mendes, que lavrou o voto condutor de cada um dos acórdãos respectivos. Em ambos os casos, Gilmar Mendes afirmou que o STF deveria alterar sua perspectiva quanto às possibilidades jurisdicionais de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, especialmente diante de sua relevância para a realização dos direitos fundamentais de caráter social. Assim, em substituição à orientação acolhida no julgamento da MI 107 QO (BRASIL, 1990), que atribuíra idênticas consequências jurídicas às decisões proferidas em ADO e em MI, o ministro propôs que o tribunal exercesse intervenção mais decisiva, que não se limitasse a emitir “apelo ao legislador”, o qual teria se revelado inoperante em casos anteriores.

Gilmar Mendes defendeu, então, o reconhecimento de uma função positiva ao juiz constitucional, a quem caberia proferir decisões aditivas ou modificativas em busca de conferir maior efetividade à Constituição, sem, com isso, assumir o papel do legislador, cuja vontade hipotética deveria ser observada. Em vista disso, a solução proposta pelo ministro não correspondeu à edição de uma normatização nova pelo STF, mas à adoção, em caráter provisório e com as adaptações necessárias para as greves praticadas no serviço público, de regras aplicáveis às greves realizadas no âmbito privado, constantes das Leis n. 7.701/88 e 7.783/89, caso a omissão não fosse sanada no prazo de 60 (sessenta) dias.

As decisões proferidas nos MIs 670 e 708 não limitaram sua eficácia aos respectivos impetrantes e seus substituídos, mas enunciaram determinação aplicável aos diversos servidores públicos. Essa solução também foi adotada no julgamento do MI 712 (BRASIL, 2008c), cujo acórdão foi redigido pelo min. Eros Grau. Em seu voto, Eros Grau afirmou que o STF, ao invés de emitir, inutilmente, decisões desvestidas de eficácia, deveria proferir julgados que surtissem efeitos práticos, ou seja, que suprissem as omissões verificadas em sede de MI. Diante disso, o ministro aduziu que o Poder Judiciário estaria vinculado pelo poder-dever de formular, no MI, a norma regulamentadora faltante, o que, embora se caracterizasse como exercício de atividade normativa, não constituiria desempenho de função legislativa, razão pela qual não haveria afronta ao princípio da separação de Poderes. A atribuição desse poder-dever ao tribunal seria indispensável, a seu ver, para tornar eficaz o disposto no artigo 37, inciso VII, da Constituição. Como se nota, os limites inicialmente definidos pelo STF para a eficácia da decisão proferida no MI foram superados em julgados mais recentes. Entretanto, não se verifica semelhante evolução jurisprudencial quanto à ADO. Com efeito, o entendimento fixado no julgamento da MI 107 QO (BRASIL, 1990) foi observado em todas as 29 (vinte e nove) ações diretas por omissão julgadas total ou parcialmente procedentes ao longo do período que se

estende entre os anos de 1994 a 2005. Em outros termos, o STF limitou-se, no julgamento de cada uma dessas ações, a declarar a existência de omissão inconstitucional e a cientificar a autoridade ou órgão responsável para que tomasse as providências necessárias a saná-la. Refere-se à ADI 889, julgada em 1994; às ADIs 2.061, 2.481, 2.486, 2.490, 2.491, 2.492, 2.493, 2.496, 2.497, 2.498, 2.503, 2.508, 2.509, 2.510, 2.511, 2.512, 2.516, 2.517, 2.518, 2.520, 2.524, 2.525 e 2.537, julgadas no ano de 2001; às ADIs 2.504, 2.506, 2.507 e 2.519, julgadas em 2002; e à ADI 3.276, julgada em 2005.