PIV measurements

O segundo argumento encontrado frequentemente na doutrina a respeito da necessidade de superação do entendimento firmado na MI 107 QO é de caráter teórico e será confrontado com afirmações desse mesmo tipo. Trata-se da argumentação de que o STF, devido à sua natureza jurídica ou ao seu caráter imparcial, deve ser competente para suprir, por decisão própria, a omissão verificada em sede de ADO ou para impor sanções e outras medidas diversas das expressamente permitidas pelo artigo 103, § 2º, da Constituição. A atribuição para determinar essas providências decorreria do reconhecimento do caráter jurídico da Constituição e da competência do Poder Judiciário de aplicar as leis de qualquer espécie.

Sobre o argumento descrito, é interessante observar, inicialmente, que considerações acerca da natureza dos órgãos constitucionais foram utilizadas tanto por doutrinadores examinados, como por membros da Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988 para sustentar teses divergentes e, por vezes, opostas a respeito de quais deveriam ser as providências aplicáveis pelo tribunal nos casos em que verificasse a ocorrência de omissão inconstitucional. De fato, se a maioria dos autores analisados refere-se à natureza do STF para sustentar que sua intervenção nos casos de omissão deve ser reforçada, Ives Gandra da Silva Martins (2005) caracteriza o Poder Judiciário como poder técnico para concluir que o STF jamais poderá substituir o Poder Legislativo no exercício da função de legislar, ao passo que Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2001) e Paulo Bonavides (2003) defendem a criação de um tribunal constitucional, concebido como uma instância neutra e imparcial, que exerceria poderes mais ativos que os previstos pelo artigo 103, § 2º, da Constituição. No âmbito da Constituinte de 1987-1988, parlamentares como Bonifácio de Andrada (BRASIL, 2014ff) e José Fernandes (BRASIL, 2014y) utilizaram-se de argumentação semelhante à de Ives Gandra da Silva Martins, tendo aduzido que a possibilidade de suprimento das omissões inconstitucionais pelo STF seria inviável por afrontar competências e características inerentes aos Poderes Judiciário e Legislativo, as quais foram concebidas como direitos desses órgãos a serem respeitados pela própria Constituinte.

Além de servir para a defesa de posições divergentes, a fundamentação baseada no resgate da natureza ou essência de determinado órgão também é problemática por buscar

encobrir a ideologia que informa e condiciona sua estruturação concreta. Conforme assevera Karl Loewenstein (1976), as instituições desenvolvidas no sistema político do Estado Liberal modificam sua significação tida por intrínseca e passam, frequentemente, a ser utilizadas em sentido bastante diverso quando são aplicadas em um sistema político distinto, tal como o totalitário. Esse problema também foi considerado por Carl Schmitt (2007) e Hans Kelsen (2007) no debate que estabeleceram acerca de quem deve ser o guardião da Constituição. Embora tenham chegado a conclusões diversas, ambos os autores entendiam que a definição sobre o responsável por exercer essa função não deve ser buscada a partir de considerações abstratas ou conceituais, mas do exame da ordem constitucional concreta sobre cuja proteção se discute.

Logo no prefácio de sua obra intitulada O guardião da Constituição, Carl Schmitt (2007, p. xvii) manifestou o objetivo de identificar, especificamente, o guardião da Constituição de Weimar, o que dependia de “[...] uma apresentação da concreta situação constitucional”. Esse propósito também é declarado na parte final de seu texto, em que o autor sustenta ser possível depreender do conteúdo positivo da Constituição de Weimar a condição de guardião da Constituição atribuída ao presidente do Reich. Nas palavras de Schmitt:

Antes que se institua, então, para questões e conflitos relativos à alta política, um tribunal como guardião da Constituição e, por meio de tais politizações, se onere e coloque em risco a justiça, dever-se-ia, primeiramente, lembrar desse conteúdo positivo da Constituição de Weimar e de seu sistema constitucional. (SCHMITT, 2007, p. 233).

De acordo com Carl Schmitt (2007), a decisão sobre quem deve ser o guardião da Constituição é uma decisão política que tem em vista a necessidade de proteção contra riscos concretos provenientes de alguma esfera de poder. Assim, a pretensão de definir o guardião a partir de considerações abstratas, tais como a suposta natureza essencial de determinado órgão político, corresponde ao que Schmitt (2007, p. 4) denominou de “artifício especialmente político [de] apresentar a própria concepção como apolítica e as questões e opiniões do adversário como políticas”.

De modo semelhante, Hans Kelsen (2007, p. 239) afirma que “a própria questão técnico- jurídica quanto à melhor configuração das garantias da Constituição pode ser respondida de maneiras muito diferentes, considerando-se a particularidade de cada Constituição e a divisão do poder político que efetua”. Em seu entendimento, essa questão não deve ser debatida em termos conceituais, mas como um problema sobre a melhor configuração da atividade de controle de constitucionalidade. O que importa, em seu entendimento, é saber se a atribuição

da função de controle a determinado órgão é conveniente ou não, sendo, essa, uma questão de política de direito, cuja resolução envolve a distribuição de poder entre órgãos estatais. Conferindo ênfase ao viés político dessa decisão, Kelsen (2007, p. 262) exemplifica que, “caso se deseje restringir o poder dos tribunais, e, assim, o caráter político de sua função [...] deve-se então limitar o máximo possível a margem de discricionariedade que as leis concedem à utilização daquele poder”. Tomada uma decisão dessa espécie, os critérios utilizados para a definição sobre o órgão que deve exercer concretamente a função de controle passam a estar positivados na própria Constituição defendida, sendo inadequado, segundo Kelsen (2007), pretender obtê-los a partir de ideias jusnaturalistas.

As críticas de Kelsen (2007) e Schmitt (2007) se aplicam a autores que, a partir de considerações conceituais ou abstratas a respeito da natureza dos órgãos constitucionais, sustentam a necessidade de superação do entendimento fixado na MI 107 QO, seja por meio da alteração da Constituição de 1988 para que se institua um tribunal com poderes mais ativos que os previstos por seu artigo 103, § 2º, seja mediante a reinterpretação desta norma constitucional e do instituto da ADO pelo STF.

Quanto aos primeiros, quais sejam, os que postulam a modificação da Constituição de 1988, é pertinente a crítica apresentada com fundamento em Gargarella na Seção 2.3, na qual se censuram as argumentações de membros da Assembleia Constituinte de 1987-1988 que conferem, a certas concepções ou ideias, a aparência de conceitos inquestionáveis, com o propósito de protegê-las da ação do Poder Constituinte. À semelhança dos constituintes que concebiam um modelo específico de separação de Poderes como limite a ser observado pelo próprio Poder Constituinte originário, tais autores apelam a características supostamente essenciais aos órgãos constitucionais para sustentar a necessidade da criação de um tribunal novo ou da redefinição das medidas aplicáveis pelo STF nos casos em que verificada a ocorrência de omissão inconstitucional. O Poder Constituinte derivado estaria, dessa forma, jungido à natureza ou essência dos órgãos constitucionais, devendo agir para compatibilizar a Constituição com essas imposições jusnaturalistas.

Por sua vez, os juristas que, a partir de fundamentos relacionados à natureza dos Poderes estatais, sustentam a necessidade de o STF reinterpretar o instituto da ADO, de modo a possibilitar, a si próprio, a aplicação de medidas diversas das previstas pelo artigo 103, § 2º, da Constituição, pretendem fazer prevalecer a suposta natureza dos Poderes estatais sobre a decisão tomada pela Constituinte de conferir efeitos restritos ao instituto. Ao se criticar a argumentação desses juristas a partir de Kelsen (2007) e Schmitt (2007), deixa-se claro que não se objetiva restringir a atividade do intérprete da Constituição à averiguação do sentido literal

das normas constitucionais ou da intenção do legislador constituinte, que correspondem a critérios de interpretação típicos do pensamento hermenêutico moderno (COSTA, 2014); quer- se, na verdade, ressaltar a inexistência de um modelo ideal de separação de Poderes ou de controle de constitucionalidade a ser necessariamente tomado como parâmetro para a ordem constitucional brasileira. Em outros termos, a interpretação acerca dos efeitos produzidos pela ADO não deve desconsiderar os modelos de separação de Poderes e de controle de constitucionalidade concretamente positivados pela Constituição de 1988.

Em síntese, não se deve perder de vista que conferir determinada função de controle de constitucionalidade a um órgão estatal é uma decisão política, que envolve a atribuição de poder ao responsável pelo seu exercício, seja quem ele for. Essa constatação é negligenciada pelos autores que atribuem tal competência ao Poder Judiciário em razão de sua suposta natureza jurídica e imparcial, que também é duramente contestada tanto por Kelsen (2007), quanto por Schmitt (2007).