7. TURKISH RAP IN THE NETHERLANDS
7.4 Turkish Rappers and the Use of Language
Neste ponto é necessário esclarecer a nossa posição relativamente à função do Direito Penal e, designadamente, se a este cumpre a tarefa de tutelar, de forma subsidiária bens jurídicos. Só depois de havermos concluído positivamente que a finalidade do direito penal é a de proteger os bens jurídico-penais é que nos poderemos dedicar a procurar qual o bem jurídico protegido com a incriminação dos maus-tratos a animais de companhia.
Há muitos autores que rejeitam a ideia de que a finalidade do Direito Penal seja a protecção de bens jurídicos, tais como Stratenwerth, Hirsch, Frisch e Wohlers, bem como Jakobs e os seus discípulos que crêem que a finalidade do direito penal é assegurar a vigência da norma. Como afirma Greco, na Alemanha é maioritária a concepção que rejeita a teoria do bem jurídico – “ao lado de alguns defensores do conceito politico-criminal de bem jurídico, há
uma vasta doutrina majoritária que ou a rejeita de modo expresso, ou se mantem numa céptica reserva. E a Corte Constitucional alemã, que teve em 1994 a oportunidade de aplicar a teoria do bem jurídico ao examinar a problemática da proibição do porte de haxixe para uso pessoal, fez questão de não o fazer”. (Greco, 2004, p. 96)
Dos autores que afirmam que a teoria do bem jurídico não é apta a responder à questão da função do direito penal, destacamos Hirsch, que afirma que “o conceito de bem jurídico não é
um princípio idóneo para limitar o direito penal”, e Stratenweth, que expressa que “uma definição material universal de bem jurídico equivaleria a deixar o círculo quadrado”.
(Roxin, 2009, p. 14)
Jakobs e os seus discípulos acreditam que a função do direito penal não é a de proteger bens jurídicos, mas sim de proteger a vigência da norma, dado que o crime compromete a norma – o objecto de protecção é a proibição que protege um determinado valor.
Para Jakobs “a ideia de bem jurídico pode, no máximo, chegar a um bem penal do inimigo,
oposto ao direito penal do cidadão, sendo a finalidade desde não a protecção de bens jurídicos, e sim a maximização de esferas de liberdade”. (Greco, 2004, p. 97)
Roxin contrapõe que esta perspectiva assenta num excessivo normativismo e que “a
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protecção de bens jurídicos, carecendo de sentido na ausência deste fim”. (Roxin, Ano 23 -
2013, p. 11)
Para Stratenwerth, o fundamento do direito penal não reside verdadeiramente na tutela de bens jurídicos. Para este autor, o fundamento da punição “não é a ofensa a determinados
bens jurídicos, mas a não observância de normas de conduta fundamentais, consensualmente aceites pela sociedade”, residindo a essência da criminalização no “reconhecimento social e legislativo sobre o carácter necessário de uma determinada norma ou, de outra perspectiva, evitar a prática de um comportamento não querido”.358
Roxin sujeita esta perspectiva a três críticas fundamentais, a saber: do facto da maioria da população (ou de uma maioria circunstancial da população) considerar determinada conduta como indesejável, sobretudo se ninguém for afectado no seu livre desenvolvimento, não se pode extrair uma necessidade automática de punição; prescindindo-se da ideia de bem jurídico, em sociedades globalizadas e multiculturais com as actuais, torna-se difícil garantir um «consenso fundamental» sobre a necessidade de punir certa conduta; um «consenso fundamental» que recaia sobre a punição de um comportamento que não afecte um bem jurídico contradiz o «consenso fundamental» existente na sociedade de que cada um pode desenvolver livremente a sua personalidade desde que nesse processo não ponha em causa as condições para que outros o possam fazer.359
Já Volk, ainda que não abandonando decisivamente o conceito de bem jurídico parece associar-se a Stratenwerth e propor o seu alargamento à “protecção de tabus, de expectativas
eticamente fundadas, de sentimentos”, deslocando a fundamentação da intervenção e
legitimidade penal para o juízo de proporcionalidade ou de subsidiariedade.
Também a esta perspectiva Roxin apresenta críticas, destacando que a prevenção geral positiva não pode servir para tutelar expectativas, dado que aos cidadãos tanto tem de ser garantida a sua segurança perante ameaças exteriores, como tem de ser garantida a margem de liberdade que lhes permite realizar livremente os seus fins, desde que não contendam com a livre realização de terceiros. Além do mais, mudar o critério da criminalização para um juízo de proporcionalidade ou subsidiariedade, resultaria em incerteza e controvérsia.
358 Stratenwerth, 2003, Hefendehl/ von Hirsch/ Wohlers, Apud Roxin, C., Ano 23 - 2013. O conceito de bem
jurídico como padrão critíco da norma penal posto à prova.... Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Jan./Mar., Volume Fasc.º 1, p. 27
359 Roxin, C., Ano 23 - 2013. O conceito de bem jurídico como padrão critíco da norma penal posto à prova....
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Hefendehl, por sua vez, admite que em situações excepcionais se possa punir “a violação de
representações de valor e de comportamentos enraizados na sociedade, ainda que não criem dano”.360
Sobre isto Roxin, admitindo que tornaria “mais fácil explicar de modo mais ou menos
plausível alguns tipos legais como o da crueldade contra os animais, o que sempre foi um problema para a teoria do bem jurídico” (Roxin, Ano 23 - 2013, p. 30), não deixa de referir
que são pensamentos e lógicas como a descrita que levam a que determinados comportamentos, tais como a homossexualidade, possam ser sujeitos a sanções penais desde que em determinada sociedade, em determinado momento histórico, a maioria da população os repute como indesejáveis.361 Tal conclusão seria, não só juridicamente mas também
socialmente inaceitável.
No entanto, sobre esta problemática, debruçar-nos-emos de forma mais aprofundada adiante, pelo que, por ora, resta-nos prosseguir com a defesa da teoria do bem jurídico, fazendo novamente apelo a Roxin quando salienta que “a missão do direito penal consiste em
assegurar dos cidadãos uma convivência livre e pacífica, garantindo todos os direitos jurídico-constitucionalmente estabelecidos. Se esta missão é denominada, de modo sintético, pela ideia de protecção de bens jurídicos, então estes bens corresponderão a todas as condições e finalidades necessárias ao livre desenvolvimento do individuo, à realização dos seus direitos fundamentais e ao funcionamento de um sistema estatal construído em torno desse finalidade.” (Roxin, Ano 23 - 2013, p. 12)362
Também na nossa doutrina nacional a teoria do bem jurídico tem os seus campeões.
Segundo Figueiredo Dias363, a política criminal desempenha a função de «padrão crítico», quer para o direito constituído, quer para o direito a constituir, oferecendo o critério para a
360 Hefendehl, 2003, Hefendehl/ von Hirsch/ Wohlers, Apud Roxin, C., Ano 23 - 2013. O conceito de bem
jurídico como padrão critíco da norma penal posto à prova.... Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Jan./Mar., Volume Fasc.º 1, p.30
361 Se, nesta concepção, a tarefa fundamental do direito penal é tutelar os bens jurídicos-penais, cumpre afastar
das tarefas do direito penal sancionar meras violações morais (que, como vimos não integram o conceito material de crime), combater a violação de valores de mera ordenação social (tarefa que caberá a outros ramos do direito) ou procurar incutir concepções ideológicas de qualquer tipo.
362 Com uma formulação ligeiramente diferente, mas significando, no essencial o mesmo: “A função do direito
penal consiste em garantir a seus cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas não possam ser alcançadas com outras medidas político-sociais que afectem em menor medida a liberdade dos cidadãos.” (Roxin, 2009, p. 16)
363 Dias, J. d. F., 2011. Direito Penal - Parte Geral - Tomo I - Questões Fundamentais. A doutrina geral do
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determinação da punibilidade e a fundamentação para o «discurso legal-social da criminalização/descriminalização».
Como Figueiredo Dias nota, há a necessidade de estabelecer as finalidades politico-criminais primárias do sistema teleológico-funcional da dogmática penal, propondo cinco princípios básicos: o princípio da legalidade; o princípio da referência jurídico-constitucional da ordem legal dos bens jurídicos; o princípio da culpa; o princípio da socialidade e o princípio da preferência pelas sanções criminais não punitivas.
Prossegue afirmando que “é justamente a legitimação da intervenção penal através da
função de tutela dos bens jurídicos que conduz a eliminar a compensação da culpa (ou retribuição) do âmbito das finalidades da pena.” (Dias, 2011, p. 31) e que “se a função do direito penal é em último termo, como se tem acentuado, a de tutelar bens jurídicos essenciais à realização mais livre possível do homem na comunidade, então tudo dependerá daquilo que em cada momento se revela como fundamental a este propósito e a esta luz.”
(Dias, 2011, p. 121)
Relativamente ao princípio da referência jurídico-constitucional da ordem legal dos bens jurídicos há que fazer a sua articulação com a política criminal que, se por um lado, é extra- sistemática em face da dogmática penal, em face do sistema jurídico-constitucional, terá de ser tida como intra-sistemática. O que significa que as proposições politico-criminais devem ser, necessária e obrigatoriamente, extraídas a partir da ordem (e do texto) constitucional, vocacionado imediatamente para a garantia dos direitos e liberdades de todos os cidadãos e expressão do amplo consenso social subjacente à sua positivação no texto fundamental. A respeito da função e legitimação do direito penal, Costa Andrade afirma sintetizar o pensamento de Figueiredo Dias364 e Roxin, na seguinte proposição: “O direito penal só pode
intervir para assegurar a protecção, necessária e eficaz, dos bens jurídicos fundamentais, indispensáveis ao livre desenvolvimento ético da pessoa e à subsistência e funcionamento da sociedade democraticamente organizada. O direito penal só está, noutros termos, autorizado a servir valores ou metas imanentes ao sistema social e não fins transcendentes de índole religiosa, metafisica, moralista ou ideológica” (Andrade, Ano 2 - 1992, p. 178)
Mas o que é afinal o bem jurídico?
364 Assim, “… a tarefa exclusiva do Direito penal como preservação das condições fundamentais da mais livre
realização possível da personalidade de cada homem na comunidade…” (Dias, 2011, p. 123), ou “A qualificação de um ilícito como penal representa, considerada a função e a teleologia próprias do direito penal, o grau máximo de contrariedade à ordem jurídica”. (Dias, 2011, p. 17)
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Umas das principais críticas dirigidas a esta teoria é precisamente a falta de uma definição precisa de bem jurídico, circunstância reconhecida até pelos seus mais acirrados defensores. Segundo Roxin, há que considerar os bens jurídicos como circunstâncias reais da vida, embora não necessariamente materiais - “Eles [os bens jurídicos] não são elementos
portadores de sentido como frequentemente se supõe – se eles o fossem, não poderiam ser lesionados de nenhum modo – mas circunstâncias reais dadas: a vida, a integridade corporal ou o poder de disposição sobre os bens materiais (propriedade). (…) Também os direitos fundamentais e humanos, como o livre desenvolvimento da personalidade, a liberdade de opinião ou religiosa, também são bens jurídicos”. (Roxin, 2009, p. 18)
Roxin propôs nove directrizes para auxiliar na tarefa de concretização do princípio do bem jurídico365: a inadmissibilidade de normas penais (apenas) ideologicamente motivadas ou que
atentem contra os direitos fundamentais; a “simples transcrição do objecto da lei não
fundamenta um bem jurídico”; os comportamentos imorais não configuram justificação para
uma norma penal; o atentado contra a própria dignidade humana não corresponde à violação de um bem jurídico; os únicos sentimentos dignos de protecção penal são os sentimentos de ameaça366; a auto-lesão consciente (incluindo a sua facilitação e fomento) não configuram um bem jurídico, pois esta tem a finalidade de proteger frente a ameaças de outrem e não próprias367; as leis penais simbólicas também devem estar excluídas do presente conceito, dado que não visam a protecção de bens jurídicos e não são necessárias para a garantia da vida comunitária; nem tão pouco as crenças ou tabus merecem elevação à categoria de bens jurídicos; e, finalmente, os objectos de tutela cuja formulação seja excessivamente abstracta, de tal forma que se tornem de difícil apreensão, não podem igualmente ser considerados como bens jurídicos.
Assume, então, que “podem definir-se os bens jurídicos como circunstâncias reais dadas, ou
finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos
365 Vide: Roxin, C., 2009. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2.ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, pp. 20-25; e Roxin, C., Ano 23 - 2013. O conceito de bem jurídico como padrão critíco da norma penal posto à prova.... Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Jan./Mar., Volume Fasc.º 1, p. 20.
366 Reforçando que “uma protecção do sentimento que vá mais alem do exposto não pode ser função do direito
penal, pois o homem moderno vive numa sociedade multicultural na qual também a tolerância frente a concepções do mundo contrarias à própria é uma das condições da sua existência.” (Roxin, 2009, p. 22)
367 Em nome da autonomia, liberdade e autodeterminação deve ser recusado o paternalismo estatal, sobretudo se
efectuado através dos instrumentos do Direito Penal, excluindo-se naturalmente os casos em que o sujeito não é capaz de apreender o sentido total da acção, não podendo ser responsabilizado (menores de idade e perturbações mentais).
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e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objectivos”. (Roxin, 2009, p. 18)
Também Figueiredo Dias avançou a definição de bem jurídico como “a expressão de um
interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso”. (Dias, 2011, p. 114)
Quanto aos bens jurídico-penais estes encontram-se onde se encontre um valor jurídico- constitucionalmente reconhecido, de tal forma que se pode afirmar que este «preexiste» ao ordenamento jurídico-penal – chegamos à problemática da dignidade penal.
Segundo Manuel da Costa Andrade, “podemos, assim, definir a dignidade penal como a
expressão de juízo qualificado de intolerabilidade social, assente na valoração ético-social de uma conduta, na perspectiva da sua criminalização e punibilidade”, acrescentando que:
no plano transistemático “o conceito e o princípio da dignidade de tutela dão já guarida ao
princípio constitucional da proporcionalidade”; no plano axiológico-teleológico, devem ser
considerados como referentes materiais a “dignidade de tutela do bem jurídico e a potencial e
gravosa danosidade social da conduta”; e, finalmente, no plano jurídico-sistemático, é a
dignidade penal que permite ao ilícito penal destacar-se dos demais tipos de ilícito. (Andrade, Ano 2 - 1992, p. 184)
É relativamente pacífica na doutrina368 a ideia de que a dignidade penal está associada à lesão de bens jurídico-penais, devendo verificar-se um elevado grau de intensidade e desvalor associada ao comportamento, mas que não é suficiente para justificar a criminalização de determinada conduta – para tal ficaria a faltar a legitimação positiva dada pela carência de tutela penal.
Como realça Maria Fernanda Palma, “a dignidade punitiva requer sempre uma demonstração
empírica, a partir do funcionamento da sociedade, da necessidade da incriminação para resolver um problema de desprotecção de direitos ou bens essenciais” como forma de evitar “uma politização excessiva do Direito Penal e exigindo-se sempre um processo
368 Costa Andrade, com efeito, não hesita em afirmar: “Todos, com efeito, sublinham que o juízo de dignidade
penal implica um limiar qualificado de danosidade ou perturbação e abalo sociais”, citando depois várias
fontes e autores que corroboram esta afirmação. Cita ainda a caracterização de Otto, que afirma que “digno de
pena é apenas um comportamento merecedor de desaprovação ético-social porque é adequado a pôr gravemente em perigo ou prejudicar as relações sociais no interior da comunidade juridicamente organizada (…) terá de se tratar de uma lesão particularmente grave do bem jurídico.” Apud Andrade, M. d. C., Ano 2 -
1992. A «dignidade penal» e a carência de tutela penal» como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Abr./Jun., Volume Fasc.º 2, p. 185
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argumentativo que demonstre a pertinência de qualquer nova incriminação”. (Palma, 2014,
p. 19)
Esta concepção implica que se reconheça que entre a ordem jurídico-constitucional e a ordem jurídico-penal se estabelece uma relação dialéctica de referência mútua, no sentido de analogia material, fundada na correspondência de sentido e de fins e, como Figueiredo Dias nota “correspondência que deriva, ainda ela, de a ordem jurídico-constitucional constituir o
quadro obrigatório de referência e, ao mesmo tempo, o critério regulativo da actividade punitiva do Estado. (…) É por esta via – e só por ela, em definitivo – que os bens jurídicos se “transformam” em bens jurídicos dignos de tutela penal ou com dignidade jurídico-penal, numa palavra, em bens jurídico-penais”. (Dias, 2011, p. 120)
Como destaca Luís Greco “a palavra-chave aqui é o princípio da subsidiariedade, ou da
última ratio, ou da intervenção mínima: como o direito penal dispõe de sanções especialmente graves, não basta uma afectação de qualquer interesse de caracter ínfimo para legitimar a intervenção penal”. (Greco, 2004, p. 100)
Figueiredo Dias conclui que “toda a norma incriminatória na base da qual não seja
susceptível de se divisar um bem jurídico-penal claramente definido é nula, por materialmente inconstitucional, e como tal deve ser declara pelos tribunais para tanto competentes”.369 (Dias, 2011, p. 126)
Mas será exactamente assim?
Olhemos para as considerações de Greco370 - e da chamada de atenção que faz para a afirmação de Hassemer “segundo a qual incriminações sem bens jurídicos não passariam de
«terrorismo estatal»” - que dão nota de que cada vez mais autores tendem a aceitar
incriminações sem bem jurídico, ainda que a título excepcional.
369 Continuam a subsistir dúvidas, como aponta Figueiredo Dias, quanto a saber que bem jurídico é protegido
com determinadas incriminações, como é o caso da eutanásia ou do cultivo de drogas para consumo. Basta que seja possível vislumbrar a existência de um bem jurídico-penal para que a questão passe a ser, sobretudo, qual o momento/grau a partir do qual este tem legitimidade para intervir. Dias, J. d. F., 2011. Direito Penal - Parte
Geral - Tomo I - Questões Fundamentais. A doutrina geral do crime.. 2.ª edição (reimpressão) ed. Coimbra:
Coimbra Editora, SA, pp. 122
370 Não podemos deixar de clarificar que o texto a que nos referimos neste ponto, datado de 2004, não
corresponde já exactamente à posição do autor sobre a incriminação dos maus-tratos a animais, que abordaremos de forma mais aprofundada adiante, e resulta de uma nova abordagem ao problema, datada já de 2010 - Greco, L., 2010. Protecção de bens jurídicos e crueldade com animais. Revista Liberdades, Jan-Abr, Volume 3, pp. 47-59.
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A consideração da incriminação dos maus-tratos a animais seria precisamente um dos casos paradigmáticos a partir do qual se pode construir um conjunto de excepções fundamentadas à teoria do bem jurídico.
É certo que se tomarmos a concepção «clássica» e mais restrita de bem jurídico não conseguimos, no imediato, extrair um bem jurídico individual.
Também não é fácil enquadrar nos bens colectivos - quanto muito poder-se-ia argumentar (como faremos mais adiante) que estaria em causa a protecção de um sentimento colectivo de solidariedade, mas também esta argumentação (como teremos oportunidade de constatar) não é isenta de problemas.
Eis porque Roxin e Greco propunham que neste caso da protecção dos animais – assim como na tutela do embrião e das gerações futuras – se admitissem incriminações dispensado o bem jurídico.
Atenta a incriminação dos maus-tratos a animais, das três uma: ou se considera que não há nenhum bem jurídico envolvido e, por isso, não pode haver tutela penal; ou se considera alargar o conceito de bem jurídico para que possa integrar também este interesse; ou se dispensa, excepcionalmente, o bem jurídico como condição necessária da incriminação. A primeira hipótese, embora coerente, tem a desvantagem de desconsiderar, de certa maneira, as crescentes preocupações da sociedade (ou pelo menos de parte dos indivíduos que a compõem), dado que à preocupação com a preservação do ambiente, dos ecossistemas, da fauna e da flora, se tem aliado uma ideia de protecção dos animais, cuja expressão não devemos ignorar.
A segunda hipótese acarta também desvantagens, na medida em que ao alargarmos o conceito de bem jurídico para que este possa incluir a tutela de sentimentos/expectativas colectivas, não conseguimos escudar o direito penal de ter de incriminar outros comportamentos com esta justificação. Aqui o caso mais impressivo será o da incriminação da homossexualidade masculina na Alemanha até à década de 70 do século passado que reuniu, em tempos idos, amplo consenso social.
A terceira hipótese, ao contrário do que os seus proponentes – Roxin, Hefendehl e Greco - afirmam, tem a desvantagem de enfraquecer a teoria do bem jurídico.