para atribuir ao ser humano participação ativa na defesa dos valores universalmente consagrados por ele e espelhados na identidade constitucional.
4.5 Construção dogmático-jurídica do conceito, titularidade e âmbito de proteção da dignidade coletiva
A consciência jurídica, cuja sede é a sociedade257, apresenta-se como aspecto primordial para a afirmação da existência do conceito constitucional da dignidade coletiva. Tal momento é anterior à prática legislativa e jurídica e não se confunde com o mero conhecimento das leis de uma determinada ordem jurídica, pois, na lição de Mariá Ferreira258:
o direito só aparece como constitutivo ético das sociedades porque é inerente ao homem um postulado fundamental de que deve haver uma ordem onde estejam inseridos os cidadãos, e que esta ordem apresente-se por requisitos essenciais como: regras universais, que se apliquem (idealmente) a todos; que elas sejam postas, para que possam ser indicadas como geradoras de fatos relevantes para aquela ordem e apreciáveis segundo seus critérios, que haja figuras providas de poder decisório neutro, em conformidade com aqueles preceitos universais; e que, principalmente, os direitos gerados por esta ordem seja exigíveis, direitos estes que tendam a realizar objetivamente os ideais de justiça produzidos em cada momento histórico. Eis aqui alguns elementos indispensáveis ao direito, e a uma consciência dele.
Como, então, essa consciência é o momento de superação da moral, afirma-se que a sua origem determina que o indivíduo, recolhido inicialmente em sua subjetividade, mas, por viver em comunidade, transporta, juntamente com os demais membros, os valores que irão caracterizar o sistema de direito vigente.
O sistema democrático, portanto, representou, no Brasil de 1988, o ápice para a atuação nítida da consciência jurídica do povo, culminando na demarcação de sua identidade constitucional, voltada, essencialmente, para o repúdio dos anseios ditatoriais, por meio da instituição da dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, e comprometida
256
SALGAGO, Joaquim. A ideia de justiça no mundo contemporâneo: fundamentação e aplicação do direito como maximum ético. Belo Horizonete: Del Rey, 2007, p. 24.
257
FERREIRA, Mariá A. Brochado. Consciência moral e consciência jurídica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 165.
258
com a efetivação de uma sociedade livre, justa e solidária, conforme já apresentado no primeiro capítulo deste estudo.
A cidadania social, na modernidade, implica em não somente proteger a esfera de liberdade individual frente ao Estado, pelo contrário, consoante a lição de Cristina Queiroz259, ela se encontra “inextrincavelmente ligada ao controle do poder público, por isso que o indivíduo assume, igualmente, “um ‘compromisso’ em relação aos interesses fundamentais da sociedade no seu conjunto260”.
Apenas a título de ilustração para determinar esse novo paradigma do constitucionalismo, fora publicada a Lei Complementar n. 131, de 27 de maio de 2009, que alterou a Lei n. 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal –, a fim de determinar, tendo em vista a moralidade, publicidade e transparência que devem nortear as funções estatais, que qualquer pessoa física ou jurídica pudesse solicitar o acesso a informação dos entes federativos como maneira, indubitavelmente, de reforçar o controle político a ser feito por cada um dos membros pertencentes à comunidade brasileira. Tal iniciativa legislativa procurou solidificar esses princípios constitucionais, pois, segundo Pedro Braga261,
atualmente, em virtude da elevação do nível de consciência política e da informação disponível no que se refere ao interesse público e ao uso do dinheiro do contribuinte, há como que uma exigência geral de que a moralidade, a legalidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência (fazer mais com o menos, more with less) devem prevalecer como princípios norteadores de políticas públicas e agentes governamentais, princípios esses que em nosso ordenamento possuem dignidade constitucional, constantes do art. 37 da CF, que em seu § 4º comina pena aos atos de improbidade de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e a obrigação de ressarcir o erário, dispositivo esse regulamentado pela Lei n. 8.429/1992.
Logicamente que não será possível ignorar que o atual discurso constitucional brasileiro foi fruto de uma transição pela transação. Assim, apesar da a manifestação da Assembléia Nacional Constituinte ter sido originada de uma emenda ao texto constitucional anterior, não há que se descartar o forte movimento democrático impulsionador da promulgação desse discurso.
Tais elucidações expõem, desde logo, que a dignidade coletiva surge, em um ordenamento solidário, a fim de ser o valor essencial, protegido por toda a comunidade, a qual
259
QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. Portugal: Coimbra, 2006, p. 29.
260
Id. Ibid., p. 32.
261
BRAGA, Pedro. Ética, direito e administração pública. 2. ed. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2006, p. 178-179.
engloba todos os anseios captados pela consciência jurídica e espelhados na identidade constitucional.
O seu âmbito de proteção, como uma decorrência lógica, será a defesa do discurso constitucional de 1988, no que tange aos anseios positivados na identidade constitucional, voltados, então, para o repúdio os valores ditatoriais e compromisso com a construção efetiva de uma sociedade livre, justa e solidária.
Ainda, aponta-se que a dignidade coletiva tem por titular a sociedade brasileira, porque foi esta que, por meio da tributividade, elencou, ao recolher na individualidade de cada um dos membros da comunidade política pátria, os valores a serem captados pelo direito e determinantes para uma convivência universal e pacífica entre os membros daquela coletividade. Há, pois, um dever social em concretizar o discurso constitucional de 1988, porque, na lição de Martonio Mont’Alverne e Plínio de Almeida262:
assimilar a ordem constitucional brasileira de 1988 aos dias atuais não consiste num fácil exercício de retórica, mas num desafio de ter em mente de que sua efetivação dependerá da sociedade brasileira e de seus esforços. Excluir a sociedade desta tarefa, relegando-a atores intelectuais e políticos somente servirá ao deleite dos que sempre mandaram e mantiveram seus privilégios numa sociedade herdeira não somente da escravidão; mas herdeira de uma perene cultura da escravidão.
Essa definição, então, teve o propósito essencial de se encontrar ligada ao estudo dos direitos fundamentais sociais, no que tange ao vício da inconstitucionalidade por omissão. Adianta-se desde já que, em sendo os direitos sociais obrigações a serem realizadas pelo Poder Público quando não houver a atuação esperada da função estatal responsável por concretizar esse mandamento constitucional, ocorrerá o vício denominado de inconstitucionalidade por omissão263, o qual compromete a força normativa da Constituição.
Ao seguir-se esse raciocínio, como melhor será desenvolvido ao longo do próximo capítulo, a falta de regulamentação de um direito social ou a sua efetivação
262
LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto e ALMEIDA, Plínio Régis de. Constituição, política e esperança: o dilema da efetivação constitucional sem política. Lex humana. n. 2. 2010, p, 129. Expõem os citados autores, no estudo do princípio da esperança de Ernst Bloch, que o atual discurso constitucional brasileiro é um documento da esperança, porque não simboliza simplesmente um “catálogo” de boas intenções. Há, portanto, um “querer- fazer” de suas determinações.
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Esclarece-se, de pronto, que, segundo Gilmar Mendes, (2009, p. 1229), “é possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade por omissão constitua um dos mais tormentosos e, ao mesmo tempo, um dos mais fascinantes temas do direito constitucional moderno. Ela envolve não só problema concernente à concretização da Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normas constitucionais. Ela desafia também a argúcia do jurista na solução do problema sob uma perspectiva estrita do processo constitucional. Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional? Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as conseqüências jurídicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão?”.
deficitária não ofendem somente o sujeito, titular da pretensão, mas toda a coletividade que elegeu a dignidade humana como um dos fundamentos da nossa República.
Há, claramente, a responsabilidade de todos por todos no comprometimento para o alcance de uma existência digna.
5 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS