4. Analyse
4.3 Relasjoner – Tro på eleven
4.3.3 Tro på eleven
AUTÔNOMO
Na esteira das Teorias das Sanções no Direito Tributário então surgidas, não faltou a que as consideravam como um direito autônomo. Algumas correntes de pensamento sustentaram a autonomia do setor jurídico que as compreendia. Tal ocorrência deu2se devido a encadeamentos de fatos e peculiaridades decorrentes da lei repressiva fiscal com que conviviam.
Ainda o professor Villegas anota, louvando2se em Fonrouge, que foi em 1904, na primeira parte da obra do autor italiano Giovanni Carano2Donvito, que se esboçou uma teoria geral sobre o direito penal tributário, explicando em quais aspectos coincidia este com o direito penal comum e em quais deles se apartava. No entanto, como esclarece Villegas, esta 324
Idem, Villegas, Hector. ( " / tradutores: Elisabeth Nazar ..., pp. 40241.
325
obra não postulava autonomia científica para a disciplina, embora a prenunciasse para o futuro. Afiança2nos Villegas que foi em 1933, com a obra de Francesco Dematteis326, que foi concebido o direito penal tributário como disciplina autônoma, baseando2se no fato de que o direito penal tutela os direitos individuais ou interesses sociais, enquanto aquele tem por objeto exclusivo a proteção do interesse público.
Francesco Dematteis assim define o direito penal tributário: “_ "
A " " 0
+ % . #
% + " .”327
Em resumo, é Francesco Dematteis considerado o autor que concebeu o direito penal tributário como disciplina autônoma. Para ele, deveria ser criado um campo distinto do direito penal comum, do direito financeiro e do direito administrativo. Todavia, tem2se presente a discussão de se a infração tributária constitui um delito penal ou um simples delito administrativo. Admite, entretanto, o fato de que os principais ilícitos tributários são reprimidos por normas penais, conforme anota Angela Maria da Motta Pacheco.328
4.
A SANÇÃO COMO GÊNERO E A PENA COMO ESPÉCIE
Em nossa visão conceitual a sanção deve aparecer como gênero e a pena como espécie perfeita do gênero sanção. Portanto, em nosso sentir, sanção deve ser classificada como gênero. Frise2se que não é o caso aqui de estarmos discutindo a distinção da sanção como norma, tampouco de seu critério fundamental para distinção. Apenas queremos situar a sanção em relação à pena, esta como espécie e aquela como gênero, para os fins colimados nestes estudos.
326
Dematteis, Francesco. 1 " " . Torino 1933, p. 21, apud Hector Villegas, obra ( " !!! cit. p. 39 e notas p. 50.
327
Cf. se vê em nota de n.º (45), in Dematteis, Francesco. 1 " " . Torino 1933, p. 21, apud Hector Villegas, obra ( " !!! notas p. 50.
328
À guisa de introdução da problemática apresentada e a fim de afirmar nossa opinião visando considerar a sanção como gênero e a pena como espécie desta, buscamos em Paulo de Barros Carvalho suporte para tal desiderato, ainda que por via oblíqua. O fato é que nossa
nos remete a uma passagem importante retratada em sua obra :
+ 0 # 5 onde, embora nos fale a respeito da
classificação dos sistemas, tem aqui aplicação e pertinência. As averbações de Paulo de Barros Carvalho são no seguinte sentido:
Cai a talho lembrar, também, que as classificações, por mais elaboradas que se apresentem, são expedientes do nosso espírito para caminhar em direção aos objetos da experiência, com o propósito de ordená2los e prepará2los para o conhecimento, motivo pelo qual, ao serem submetidas a uma análise mais rigorosa, acabam cedendo às evidências do mundo fenomênico, mostrando, à carne viva, suas fraquezas e deficiências.329
Prosseguindo, Paulo de Barros Carvalho traz, em abono a seus ensinamentos, a recomendação feita por Fábio Nusdeo sobre classificações dos bens econômicos, que também reproduzimos:
Impõe2se, porém, desde logo, uma advertência válida não apenas para esta, mas para qualquer outra classificação. Tal advertência diz respeito ao relativismo com que elas, as classificações, devem ser encaradas por parte daqueles a quem são apresentadas.330
A temática sobre considerar a sanção como gênero e a pena como espécie desta não é tão pacífica quanto parece e há muito tempo despertou a atenção de importantes doutrinadores, que teceram comentários sobre a sanção como gênero. Sendo assim, traremos à colação os que nos pareceram mais significativos. Iniciemos, pois, com um texto de Miguel Reale, o qual, como se vê, dedicou importante comentário sobre a coação, concluindo, por via de conseqüência, em reconhecer a sanção como gênero, eis que assim entendemos, pelo fato
329
Carvalho, Paulo de Barros. : + 0 # 5 / Paulo
de Barros Carvalho. 2.ª ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 44245.
330
Nusdeo, Fábio. 4 * J %& F , São Paulo : Revista dos Tribunais, 1997, p. 40; Paulo de Barros Carvalho, in : + 0 #
de ter assim referido. A coação, de que tanto falam os juristas é, assim, uma espécie de sanção. Vejamos o texto de Miguel Reale:
Neste ponto julgamos conveniente tratar do problema da sanção, sobre a qual vamos desenvolver, mais tarde, algumas considerações (...).
Sanção é toda conseqüência que se agrega, ou se acrescenta a uma norma, visando o seu cumprimento obrigatório.
Sanção, portanto, é somente aquela conseqüência querida, desejada, posta com o fim específico de tutelar uma regra. Quando a medida se reveste de uma expressão de força física, temos propriamente o que se chama coação. A coação, de que tanto falam os juristas é, assim, uma espécie de sanção, ou seja, a sanção de ordem física.331
O Texto de Nelson Hungria é oportuno pelo fato de sua abordagem ser sob a perspectiva penal, o que nos permite uma amplidão maior 2 a de ver a sanção sob este importante ângulo do direito. Desta feita, temos as meditações de Nelson Hungria, citado por Heraldo Garcia Vitta, que são esclarecedoras quanto à identidade ontológica das penas:
Se nada existe de substancialmente diverso entre ilícito administrativo e ilícito penal, é de negar2se igualmente que haja uma pena administrativa essencialmente distinta da pena criminal. Há também uma fundamental identidade entre uma e outra, posto que pena seja de um lado, o mal infligido por lei como conseqüência de um ilícito e, por outro lado, um meio de intimidação ou coação psicológica na prevenção contra o ilícito. São species do mesmo genus. Seria esforço vão procurar distinguir, como coisas essencialmente heterogêneas, e.g., a multa administrativa e a multa de direito penal. Dir2se2á que só esta é conversível em prisão; mas isto representa maior gravidade, e não diversidade de fundo. E se há sanções em direito administrativo que o direito penal desconhece (embora nada impediria que as adotasse), nem por isso deixam de ser penas, com o mesmo caráter de contragolpe do ilícito, à semelhança das penas criminais (...). (Nelson Hungria).332
331
Reale, Miguel. 3 " + . 4a. ed. revista e aumentada. São Paulo : Saraiva, 1965. p. 234.
332
Hungria, Nelson. "# "# ", Revista de Direito Administrativo, seleção histórica, 194521995, p.17., apud Vitta, Heraldo Garcia. 6 %& !!! cit. p. 67.
Com efeito, as ponderações de Nelson Hungria são claras e substanciosas como sempre, de sorte que, em sua ótica, vê o penalista igualdade entre as sanções penais e administrativas e divergências quanto sua gravidade, embora não signifiquem distinção de fundo. Por outro lado, no que diz respeito aos argumentos defendidos por Hungria quanto à finalidade das penas como punição, não partilhamos com o seu pensar, por entendermos, consoante a linha esposada por Haroldo Garcia Vitta333e outros importantes estudiosos, que a sanção acarreta a punição do infrator, mas seu fim não é este, e sim evitar condutas contrárias ao Direito.
Heraldo Garcia Vitta frisa bem este ponto, no qual discorda de Hungria, ou seja, da finalidade das penas como punição, no que entendemos estar com razão quando esclarece que a sanção acarreta a punição do infrator, mas o seu fim não é este e sim evitar condutas contrárias ao Direito334. Afora a divergência apontada, Heraldo Garcia Vitta, que adota as meditações de Nelson Hungria sobre sanções penais, averbou ainda a respeito das sanções:
As sanções são, ontologicamente, iguais. Apesar disso, mencionam2se sanção penal e sanção administrativa, que são tipos ou espécies delas; o critério adotado para distingui2las, como visto, é o da autoridade competente para impô2las, segundo o ordenamento jurídico (critério formal).335
Estas afirmações acerca da sanção que trouxemos para fins de reflexão nos permitem concluir que sanção deve aparecer como gênero e a pena como espécie perfeita do gênero sanção. Portanto, reafirmamos que, em nosso sentir, sanção deve ser classificada como gênero e a pena como espécie desta.
333
Vitta, Heraldo Garcia. 6 %& . São Paulo : Malheiros Editores, 2003, pp. 66267. Assim é o seu pensar: a doutrina enfatiza, normalmente, a identidade ontológica dos ilícitos, com isso significando não haver distinção substancial entre os ilícitos penal e administrativo, mas se esquece da identidade ontológica das sanções. Pode2se alegar que a sanção penal teria por escopo punir os infratores e, assim, seria diferente da finalidade da sanção administrativa, pois esta visaria a desestimular as pessoas a cometerem ilícitos. A punição não é o fim da pena, é efeito, apenas, do ato impositivo desta ao sujeito. Toda sanção acarreta punição do infrator, mas o fim dela não é este, é o de evitar condutas contrárias ao Direito. Isso decorre do regime democrático de Direito, do princípio da dignidade da pessoa humana, do respeito aos valores fundamentais da sociedade. (...).
334
Vitta, Heraldo Garcia. 6 %& . São Paulo : Malheiros Editores, 2003, p.67.
335
Vitta, Heraldo Garcia. 6 %& . São Paulo : Malheiros Editores, 2003, pp. 67268. Do original do texto reproduzido, consta ainda, nota de rodapé do seguinte teor: “13. Lorenzo Del Federico enaltece o critério formal como critério da autoridade competente para aplicar a sanção penal, o juiz penal; e da autoridade competente para aplicar sanção administrativa, a autoridade administrativa, ao dizer: “pur trattandosi di um dato puramente formale, si tratta dell’unico sicuro elemento strutturalmente caratterizzante le sanzioni ammistrative rispetto ad ogni altro tipo di sanzione”(' X " ! Milano, Giuffrè, 1993, cit. 22, rodapé 15).”
$(4:,% $ @4C6:0,% $-3(23$-.( ,% %,->=$% -(
:4$:6(
4:5&6C4:( $ ,
(4',)
,64:K ., ,->A( (2E6:0,
CAPÍTULO PRIMEIRO
1.
TEORIA DA NORMA JURÍDICA
A exemplo do que já havíamos dito no tópico sobre as Teorias da Sanção, não foram poucos os estudos dos filósofos do Direito e jurisconsultos procurando esclarecer o problema da norma jurídica, à luz da análise de suas categorias fundamentais, que se refletem em diferentes espécies. Estes estudos foram desenvolvidos contemporaneamente no âmbito da Teoria Geral do Direito, conforme leciona Miguel Reale.336
Os estudos que aqui pretendemos desenvolver sobre normas jurídicas contemplarão os da norma jurídica (geral) e os da norma jurídica tributária. Cuidaremos da distinção entre norma primária e secundária e também da norma jurídica tributária sancionatória.
Muito embora existam importantes nomes de jurisconsultos e filósofos do Direito que se dedicaram aos estudos das normas jurídicas, optamos por trazer à colação o de Norberto Bobbio, pois, como adverte Paulo de Barros Carvalho, “poucos são os autores que se têm definido de maneira rigorosa a respeito do verdadeiro conceito de norma jurídica.”337
Embora pareça contraditório falar em norma primária e secundária e relacioná2las ao nome de Bobbio, não se trata, efetivamente, de contradição, conquanto o mestre da Universidade de Turim tenha criticado a distinção entre normas primárias e secundárias, apontando que esta distinção tem o inconveniente de ter duas acepções, uma cronológica,
336
Reale, Miguel. ' % " / Miguel Reale – 11.a ed. revista, São Paulo : Saraiva, 1984, pp. 96297.
337
Carvalho, Paulo de Barros. $ ! 4.ª edição. São Paulo : Ed. Max Limonad, 2002, p.33.
indicando uma precedência no tempo, e outra axiológica, significando uma preferência de ordem valorativa, razão pela qual sua preferência é por indicá2las como sendo de “primeiro e segundo graus”.
Tampouco deve ser tomada com estranheza tal relação ao nome de Bobbio, pois é cediço que nem sempre os autores coincidem em chamar de primárias ou secundárias as normas, v.g., que prevêem a conduta ou aquelas que estabelecem as sanções, no caso de sua violação. Sabidamente conhecida neste sentido, conforme anota Miguel Reale, é a postura de Hans Kelsen, para quem a norma primária é aquela que enuncia a sanção, ficando em segundo plano, quase que eliminada por supérflua, como ainda nota Bobbio, a regra que fixa o que deve ou não ser feito.
Paulo de Barros Carvalho, a respeito, assim leciona:
A acolhida dicotomia das regras do Direito em primárias e secundárias tem servido de matéria2prima considerável a muitos trabalhos de construção jurídica, enquanto elemento que torna mais racional o entendimento do complexo sistemático do Direito.338
Ainda sob os auspícios dos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, anotamos que o jus2filósofo argentino Carlos Cossio, mestre e fundador da escola egológica, “cogita do Direito representado por meio da chamada norma dupla ou norma complexa, passando a desdobrá2la funcionalmente, para efeito de estudo mais aprofundado do fenômeno jurídico.”
Nesta linha expositiva, falando sobre a norma completa da escola egológica de Carlos Cossio, prossegue Paulo de Barros Carvalho:
(...) a norma completa seria formada pela disjunção de dois juízos hipotéticos ou, em outros termos, trata2se de uma disjunção proposicional que reúne, na mesma estrutura lógica, por meio da conjunção disjuntiva “ou”, duas proposições de “dever ser”. A primeira, que pode ser equiparada à norma secundária de Kelsen, Cossio designou de “endonorma” e a
338
segunda, que teria a mesma função da norma primária, o autor argentino chamou de “perinorna”.339
Concluindo seu raciocínio a respeito da dicotomia das regras do Direito em primárias e secundárias, averba Paulo de Barros que “de fato, o enfoque dicotômico da norma jurídica tem o condão de demonstrar as funções radicalmente diversas de cada norma, ensejando e mesmo estimulando tratamento sistemático diferenciado.”
Tárek Moysés Moussallem, ao discorrer sobre a norma jurídica, assim a vê:
A norma enquanto proposição é uma estrutura sintática de significação pertencente ao plano da Lógica Jurídica. A Ciência do Direito se apropria de tal esquema para se aproximar do direito positivo. Trata2se de dado epistemológico por meio do qual o Direito2ciência se põe em comunicação com o direito2objeto.
Claro está que a norma jurídica não é a oral, nem a escrita, nem o ato ilocucionário, nem somente a proposição, nem somente a forma lógica. Para o presente trabalho, a norma
jurídica, em sentido estrito, é a . + %& F " "
" Y M ? + " . " Y ? "
" . . Y . ?! Embora cientificamente possível, a circunscrição do conceito de norma jurídica à forma lógica (plano sintático), ou à significação colhida dos textos de direito positivo (plano semântico), ou apenas relativamente ao uso prescritivo da linguagem (plano pragmático), reduz consideravelmente o fenômeno normativo.340
Afiança o autor que, para a compreensão da definição conceptual da norma jurídica, conhecer sua estrutura condicional é dado fundamental. Para tanto, em abordagem de natureza didática, assim descreve:
Visto pelo prisma sintático a norma jurídica possui a forma lógica do condicional (p q). Atrela sempre uma ocorrência fáctica possível 339
Idem, ..., p. 46.
340
Moussallem, Tárek Moysés. . %& " 0 5 6 "
3 "., in 4 . $ " * ! 6 , " 4 " /
Macedo, Alberto [et al]; Coord. Priscila de Souza. Pres. Paulo de Barros Carvalho – Obra Coletiva – São Paulo : Noeses, 6v. 2009, pp.9672981 [9692970].
(antecedente “p”) a uma relação jurídica (consequente “q”) por meio do nexo implicacional ( ). Em linguagem ordinária, pode se dizer que a norma jurídica enuncia: “dado o fato F. deve2ser a relação jurídica R.341
Prossegue na sua explicação Tárek e nos fala sobre a hipótese normativa ou antecedente abstrato, e também do conseqüente da norma jurídica (geral):
A hipótese normativa (antecedente abstrato) estipula notas relevantes de acontecimentos possíveis no plano do ser, ou seja, cria uma classe de situações relevantes para o direito. Todos os elementos necessários para que determinado fato social ou natural seja alçado à categoria de jurídico têm que estar contidos numa hipótese normativa. A vontade do intérprete está limitada a esse dado, de maneira que não pode ao seu bel prazer acrescer elementos que o direito positivo não outorgou relevância.
O conseqüente da norma jurídica (geral) prescreve a conduta entre dois ou mais sujeitos, onde um (sujeito passivo) tem o dever jurídico de fazer, não2 fazer ou dar algo ao outro (sujeito ativo), detentor do direito subjetivo. Por meio da imputação deôntica, a norma jurídica estatui a relação jurídica como decorrência do antecedente.342
Para que tenhamos uma compreensão melhor da estrutura lógica das normas jurídicas, se vistas não só pelos seus enunciados prescritivos, !.!, na função pragmática de descrever condutas, mas também como significações construídas a partir dos textos positivados e estruturadas consoante a forma lógica dos juízos condicionais, compostos pela associação de duas ou mais proposições prescritivas, reputamos importantíssimo trazer à colação estes ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho.
Trata2se de investigação de grande importância científica e que poderá ser útil aos estudiosos das normas jurídicas como um todo e particularmente no desenvolvimento destes estudos sobre sanções tributárias. Deixa claro o ilustre mestre da PUC2SP e da USP, no encerramento do tópico sobre antecedente da norma jurídica, que H %&
` " [ " 0
341
Moussallem, Tárek Moysés. . %& !!! pp.9672981 [971].
342
" Z % . + + " % " .L# D.343
Afigura2se a nós oportuno exaltarmos tais ensinamentos, quer pelo seu conteúdo, quer pela brilhante exposição que encerra Paulo de Barros Carvalho ao falar da estrutura lógica das normas jurídicas, onde, inicialmente, fala2nos sobre seu antecedente, a seguir sobre o operador deôntico e, finalizando, sobre o conseqüente normativo.
No que diz respeito aos enunciados prescritivos, deles não se descuidou o ilustre Mestre, mas, sobre os mesmos, limitar2nos2emos apenas ao registro esclarecedor e necessário de seu sentido para o desenvolvimento deste trabalho, assim sintetizado: “(...) os enunciados se apresentam como frases, digamos assim soltas, como estruturas atômicas, plenas de sentido, uma vez que a expressão sem sentido não pode aspirar à dignidade de enunciado.” Prossegue o ilustre publicista a respeito de enunciados prescritivos:
De fato, o discurso produzido pelo legislador (em sentido amplo) é, todo ele redutível a regras jurídicas, cuja composição sintática é absolutamente constante: um juízo condicional, em que se associa uma conseqüência à realização de um acontecimento fáctico previsto no antecedente. Agora, a implicação é a figura das formações normativas, após a leitura dos enunciados prescritivos. E enfatizo a seqüência temporal exatamente para deixar claro que os enunciados prescritivos recebem tratamento formal ao serem acolhidos em nossa mente, que os agrupa e dispõe na conformidade lógica daquela fórmula interativa que mencionamos. Vê2se que os enunciados prescritivos ingressam na estrutura sintática das normas, na
343
Nota: a propósito dos esclarecimentos de Paulo de Barros Carvalho de que a concepção de norma chamada “hilética” é a por ele operada, mostra sua preocupação com o incontestável rigor científico no trato de seus trabalhos. Nesta linha de esclarecimentos e rigor científico, o ilustre professor fez citar à p. 25 da obra 3 ..., o que Pablo Eugênio Navarro pronunciou a respeito da denominada “ 8 ”, in
' + " , p. 31: “* " ` 8 a "
" " "" "
+ " . " " . . !” (Carvalho, 3
!!! p. 25). Fala2nos ainda que o Prof. Lourival Vilanova, inserindo2se na corrente hilética, registra bem a distinção apontada, (Lourival Vilanova, Analítica do dever2ser, 2 C 4 . , " 3 " +
, em homenagem a Miguel Reale, p. 5): H " %& . ! _ 8 !
_ " %& . 0 & " %& " %& M
condição de proposição2hipótese (antecedente) e de proposição2tese (conseqüente).344
Nesta linha de pensar de Paulo de Barros Carvalho é a manifestação de Tárek Moysés Moussallem, que assim define enunciados:
Enunciados são os símbolos lingüísticos (letras de um idioma)
documentados em um suporte físico (papel) estruturado frasicamente de acordo com as regras gramaticais, que tenha sentido e seja capaz de transmitir uma mensagem.345
Sendo assim, e limitados ao registro esclarecedor sobre enunciados, passamos a tratar acerca do antecedente da norma, sobre o operador deôntico e, finalizando, sobre o conseqüente normativo.