Teoretiske hovedbegreper

É o próprio Kelsen quem define a sua obra – ( 2, dizendo ser

uma teoria do direito positivo e não de determinada ordem jurídica. É teoria geral e não interpretação especial, nacional ou internacional de normas jurídicas.

Prosseguindo no delineamento de seus contornos, Kelsen deixa claro que “como teoria”, ele reconhecerá, única e exclusivamente, seu objeto. Tentará responder à pergunta “o que é” e “como é” o direito e não à pergunta de “como seria” ou “deveria ser” elaborado. É ciência do direito e não política do direito.

Aqui não cuidaremos da obra ( em sua inteireza, mas sim do

que é sanção para Kelsen. No entanto, somos sabedores de que não se poderá fugir das linhas mestras traçadas por Kelsen, que a trata como ínsita à natureza do próprio direito e, como tal, envolve parcela bem abrangente de sua teoria.

O próprio Kelsen nos esclarece, no prefácio da 2.ª Edição da ( ,

que à época desta segunda já distava mais de um quarto de século da primeira, haver feito uma completa reelaboração dos assuntos versados na primeira edição e um substancial alargamento das matérias tratadas. Com efeito, agora, procura resolver os problemas mais importantes de uma teoria geral do Direito, de acordo com os princípios da pureza metodológica do conhecimento científico2jurídico, qual seja, limitar2se à análise do direito positivo como realidade jurídica. O problema da justiça enquanto problema valorativo situa2se fora de uma teoria do Direito, mas, por considerá2lo também de importância decisiva, procurou expor em apêndice207.

É inegável que a obra ( teve larga repercussão no cenário

contemporâneo do Direito. Esta afirmação, se proferida hoje, não tem nada de original e tampouco causará furor entre estudiosos do Direito. Entretanto, tal fato já teve grande impacto

207

Cf. Nota do Editor, este apêndice, que consta da edição alemã, foi publicado em português com o título 0 % $ " por Armério Amado Editor, Coimbra. Encontra2se em Nota de Rodapé, , Kelsen, Hans. ( . Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins Fontes, 2003, p. xviii.

nos meios acadêmicos dos anos de 1940 e 1950208. A bem da verdade, entendemos nós, apesar dos prós e contras enfrentados pela doutrina de Kelsen, que esta não deixou de ter relevância, pois estudar a teoria de Kelsen continua atual, sem contudo despertar espanto entre os estudiosos, dada a obviedade que encerra quanto sua continuada importância no estudo do Direito.

Não é demasiado aqui rememorar que na visão kelseniana a ordem jurídica é vista como “um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade” 209. Por sua vez, na formulação teórica de Kelsen, a normatização da conduta humana tem grande relevância, isto porque se tem hoje a confirmação de que o fenômeno jurídico decorre de normas jurídicas, ordem normativa da conduta humana, sistema de normas que regulam o comportamento humano210. Sendo assim, !.., alguém “deve se conduzir” conforme o prescrito pela lei. É o mundo do “dever ser”, prescritivo, onde a lei que o informa é a da imputabilidade.211

No arcabouço de sua conceituação formulada, a norma é um “dever2ser”. Não só se refere à conduta, mas em algumas situações também a fatos, desde que sejam condições ou efeitos da conduta humana. Tem2se aí o entendimento de que às normas interessam apenas os fatos que suscitam a conduta humana ou deles sejam o produto, !.., no exemplo:

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Para o mestre de Viena, como ficou conhecido, existem dois mundos bem diferenciados, o da natureza e o da liberdade: o primeiro é conhecido através das representações formadas pela razão; o segundo comanda a lei moral. É da oposição desses

208

Machado Pauperio, A.2 ) " * / 1 ( . 4.ª ed. revista e aumentada. Rio : Forense, 1964, p. 159; a respeito assim anotou: “Apesar de ser a doutrina de KELSEN encarada como uma construção cerebrina (v., por exemplo, PAUL ROUBIER, ) " Paris, 1946, pág. 62), não há duvida, teve ela larga repercussão no cenário contemporâneo do Direito”.

209

Kelsen, Hans. ( . Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins Fontes, 2003, p. 33.

210

Motta Pacheco, Angela Maria da. Sanções Tributárias e sanções penais tributárias / Angela Maria da Motta Pacheco. São Paulo : ed. Max Limonad, 1997. p. 50.

211

Motta Pacheco, Angela Maria da. Idem obra cit., p. 50.

212

Kelsen, Hans. ( . Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins Fontes, 2003, p. 13.

dois mundos, o da natureza e o da liberdade, que se deriva a distinção entre o (sein) e o (sollen). O magistério de Machado Pauperio aponta que foi inspirado em Kant e

Spinoza que Kelsen formulou a ( e que a ela não interessa a origem

metajurídica da norma, de ordem filosófica, sociológica ou histórica, nem a sua teleologia transcendente. Seu interesse está restrito tão somente ao pressuposto do qual parte, qual seja a validez objetiva da ordem jurídica, dotada de uma sanção estatal. Ainda nesta linha teórica, entende que o elemento coativo passa a ser o essencial na conceituação da norma jurídica e não apenas o seu elemento formal. Daí sua formulação de que Direito sem sanção é um absurdo. Sendo assim, tem2se a sanção como elemento fundamental do Direito e ponto essencialmente característico da doutrina de Kelsen e de sua escola213.

Resulta das leituras da obra ( que, para Kelsen, as % &

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Kelsen estabeleceu para as sanções uma classificação215, distinguindo2as sob duas formas diferentes: como pena (no sentido estrito da palavra) e como execução (forçada). A pena implica na privação compulsória de um bem, que pode ser a vida, liberdade, acervo patrimonial, propriedade, direitos políticos, direitos de exercer atividades profissionais, comerciais, empresariais, etc. A execução, de caráter compensatório, serve para indenizar o ilícito que consiste na conduta contra a qual esta sanção é dirigida como reação, almejando reparar o dano provocado contra terceiro prejudicado por uma conduta lesiva.

Fez ressaltar que estas duas espécies de sanções 2 pena e execução (civil) 2 tanto podem ser aplicadas pela autoridade judicial como pela autoridade administrativa em processo para o efeito previsto. No entanto, devem distinguir2se penas judiciais, aplicadas pelos tribunais penais, e penas administrativas, aplicadas pelas autoridades administrativas, bem como execuções judiciais, feitas pelos tribunais civis (execuções civis), e execuções

213

Machado Pauperio, A.2 ) " * / 1 ( . 4.ª ed. revista e aumentada. Rio : Forense, 1964, pp. 1592160.

214

Kelsen, Hans. ( . Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins Fontes, 2003, p. 121.

215

Kelsen, Hans. ( . Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins Fontes, 2003, pp. 1212122.

administrativas, feitas pelas autoridades administrativas 216. Kelsen entende que o prêmio e o castigo podem compreender2se no conceito de sanção. No entanto, a palavra sanção normalmente compreende sempre o mal: a privação da vida, liberdade, honra e patrimônio.

Discorrendo sobre as ordens sociais que estatuem sanções, Kelsen chega a um ponto relevantíssimo de sua teoria, em que assinala:

Uma ordem normativa que regula a conduta humana na medida em que ela está em relação com outras pessoas é uma ordem social. A Moral e o Direito são ordens sociais deste tipo. A lógica tem por objeto uma ordem normativa que não tem qualquer caráter social, pois os atos de pensar do homem, que as normas desta ordem regulam, não afetam outras pessoas – o homem não pensa “perante” outro homem da mesma forma que atua em face de outro homem. A conduta que uma pessoa observa perante uma ou várias outras pessoas pode ser prejudicial ou útil a esta ou estas pessoas217.

Aprofundando sua análise sobre as chamadas ordens sociais, Kelsen, com seu espírito irrequieto, colocou2a sob perspectiva psicossociológica e assim averbou:

Vista de uma perspectiva psicossociológica, a função de qualquer ordem social consiste em obter determinada conduta por parte daquele que a esta ordem está subordinado, fazer com que essa pessoa omita determinadas ações consideradas como socialmente – isto é, em relação às outras pessoas – prejudiciais, e, pelo contrário, realize determinadas ações consideradas socialmente úteis. Esta função motivadora é exercida pelas representações das normas que prescrevem ou proíbem determinadas ações humanas218. (grifos não constam do original).

Como resultante destas suas prospecções, não escapou a Kelsen a agudeza da observação de a ordem social poder estatuir uma .$6$4':-,., 0(-.&6, 1&',-, $9

216

Kelsen, Hans. ( . Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins Fontes, 2003, p. 123.

217

Kelsen, Hans. ( . Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins Fontes, 2003, p. 25.

218

Kelsen, Hans. ( . Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins Fontes, 2003, p. 26.

%:'&26,-$,'$-6$9 2:+,4 , $%6, 0(-.&6, , 0(-0$%%A( .$ &', 3,-6,+$'9 .$ &' @4J':(9 que diz respeito ao princípio retributivo (C . "+ .).

Conforme o modo pelo qual as ações humanas são prescritas ou proibidas, podem distinguir2se diferentes tipos – tipos ideais, não tipos médios. A ordem social pode prescrever uma determinada conduta humana sem ligar à observância deste imperativo quaisquer conseqüências. Também pode, porém, $%6,6&:4 &', .$6$4':-,., 0(-.&6, 1&',-, $9 %:'&26,-$,'$-6$9 2:+,4 , $%6, 0(-.&6, , 0(-0$%%A( .$ &', 3,-6,+$'9 .$ &' @4J':(9 ou ligar à conduta oposta uma desvantagem, uma pena (no sentido mais amplo da palavra). O princípio que conduz a reagir a uma determinada conduta com um prêmio ou uma pena é o princípio retributivo (Vergelfung). O prêmio e o castigo podem compreender2se no conceito de sanção219. (...). (grifos não constam do original).

Fizemos reproduzir o texto de Kelsen sobre a ordem social, em porção maior, onde é destacado o assunto prêmio e castigo, tendo em vista que dele iremos tratar mais particularmente nestes estudos e também para que sua unidade e sentido não ficassem truncados.