4 Ærlighet og ydmykhets relasjon til militært lederskap – En
4.3 Trekk, kjemiske prosesser eller bevisst atferd
Conforme já ventilado, as condições jurídicas elencadas no art. 313 do Código de Processo Penal, não dispensam os pressupostos fáticos previstos no art. 312 do mesmo código, para que a prisão preventiva possa ser decretada, os quais serão explicitados a seguir.240
4.5.4.2.1 Garantia da ordem pública
O vocábulo garantia da ordem pública, parece o mais aberto de todos os fundamentos que autorizam a prisão preventiva, motivo pelo qual muitas são as divergências doutrinária e jurisprudencial sobre o seu significado.
Em vista disso, muitos excessos também são praticados, abarcando situações não alinhadas com o sistema constitucional.
239 SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 502.
240 BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.
Inclusive, na Exposição de Motivos do Ministério da Justiça n. 00022, de 25 de janeiro de 2001, que iluminou a reforma do Código de Processo Penal trazida pela Lei 12.403/11, consta expressa sugestão de substituição das expressões garantia da ordem pública e garantia da ordem econômica. Vejamos, no ponto, o respectivo texto da Exposição de Motivos, com as razões da sugestão:
Sugere-se a substituição da referência à expressão “garantia da ordem pública” e da “Garantia da ordem econômica”, como motivos que autorizam a prisão preventiva, de conteúdo indeterminado, pela existência de fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa.241
Todavia, tais sugestões não vingaram, de maneira que o requisito garantia da ordem pública permanece previsto no art. 312 do Código de Processo Penal, sendo normalmente suscitado em decisões judiciais na hipótese de risco de reiteração da prática de infrações penais, porém, não sem críticas por parte de doutrinadores.
Existem, na lição de alguns autores, dúvidas sobre a natureza cautelar do motivo risco de reiteração da prática de infrações penais, sobretudo porque não se prestaria propriamente a instrumentalidade do processo, já que a prisão não seria imposta por necessidade do processo em que é determinada. Não obstante, o risco da reiteração na prática de novos crimes serve de respaldo para o decreto da prisão preventiva em diversos países “[...] revelando-se, assim, como uma necessidade do processo penal. O que se tem feito, como sucedeu em Portugal, é restringi-la a crimes de maior gravidade.”242
Entretanto, o processo penal possui como objetivo não apenas a tutela da liberdade, mas também a busca pela tranquilidade social. A busca pela paz social, a propósito, não deve constituir uma preocupação somente na fase da prolação de uma sentença definitiva, em que o Estado aplica a pena em decorrência do crime praticado, com a finalidade de prevenção e repressão. Durante todo o processo, essa preocupação existe, e nem se diga que com isso se estará fazendo referência à prevenção geral, como finalidade da pena.243
241 SENADO. Projeto de Lei 111, de 2008. n. 4.208, de 2011, na Casa de Origem. Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=53152&tp=1. Acesso em: 05 de março de 2013.
242 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 293.
243 MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011, p. 266-267.
Quando se decreta a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, a prevenção que é buscada é concreta. Ademais, todas as Autoridades incumbidas da persecução penal, em sentido “lato”, possuem esse poder-dever de prevenção concreta.
No sistema processual penal pátrio, com a reforma ditada pela Lei 12.403/11 o art. 282, inc. I do Código de Processo Penal passou a determinar expressamente “[...] que se observe, na decretação de qualquer medida cautelar pessoal, a sua necessidade para evitar a prática de novas infrações penais, devendo, assim, ser esse o fundamento principal para a prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública.”244
De outro lado, Lopes Jr. pontua que as prisões preventivas decretadas com base na ordem pública não se afinam com o objetivo ínsito às providências cautelares, que é o da instrumentalidade do processo, sendo, na sua visão, inconstitucionais. O autor ainda complementa:
Trata-se de grave degeneração transformar uma medida processual em atividade tipicamente de polícia, utilizando-as indevidamente como medidas de segurança pública. Quando se mantém uma pessoa presa em nome da ordem pública, diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas, está se atendendo não ao processo penal, mas sim, a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal.245
Lopes Jr. intitula de “absurdo exercício de vidência por parte dos julgadores, que até onde temos conhecimento ainda não possuem um periculosômetro (diria Zaffaroni) à disposição.”246
Todavia, conforme alhures exposto, assim não concordamos, haja vista que o Estado busca, na ordem pública, a prevenção concreta.
A propósito:
Analisando a jurisprudência dos Tribunais Superiores, verifica-se que a indicação dessa concreta probabilidade de novas práticas delitivas poderá ser inferida por diversos fatores decorrentes do caso concreto, tais como: gravidade concreta – e não abstrata – do delito (em razão de circunstâncias que demonstrem que o agente voltará a delinquir, especialmente a
244 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 293.
245 LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 208.
246 LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 209.
brutalidade e crueldade incomuns com que o delito foi cometido, periculosidade concreta do agente (que nada mais é do que o prognóstico que voltará a realizar ações criminosas), reincidência e antecedentes, forma reiterada de agir, personalidade voltada para o crime, modus operandi (especialmente quando integra organização altamente estruturada, com organização requintada ou complexa ou, ainda, quando pratica o delito com alto grau de sofisticação), grande quantidade de drogas apreendida, utilização do aparelho estatal para a prática do crime, principalmente pelo exercício de suas funções públicas, entre outras.247
Com a Lei 12.403/11, a regra passou a ser o decreto da prisão preventiva apenas nos crimes mais graves, quando comprovada efetiva necessidade e adequação da medida diante da situação em concreto, tanto que o art. 313, inc. I do Código de Processo Penal inaugura a possibilidade de decretação da prisão preventiva com a previsão de que esta poderá ser imposta “nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”, atendendo-se à exposição de motivos da própria reforma.248
A gravidade em concreto do crime, demonstrada especialmente pelo “modus operandi” do agente, aliada a outros elementos respalda a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, na posição do Supremo Tribunal Federal.249
De outro lado, o Supremo Tribunal Federal consigna que a gravidade em abstrato do crime, por si só, não autoriza a prisão preventiva.250-251
Ademais, o clamor público, por si só, também não autoriza o decreto da prisão preventiva, e a fundamentação judicial pela segregação cautelar do indivíduo deve ser baseada
247 MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011, p. 264-265.
248 BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade
provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 09 de março de 2013
249 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 111046 / CE – Ceará. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Carmen Lúcia. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgamento: 11/12/2012. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+Corpus+111046+ %29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b9r3wj2>. Acesso: 10 de janeiro de 2013.
250 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 100808 / MG – Minas Gerais. Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 20/11/2012. Disponível: em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RHC+100808+%29&base =baseAcordaos&url=http://tinyurl.coliom/axezdjt>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.
251 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 107903 / SP – São Paulo. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 19/06/2012. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+Corpus+107903% 29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/al754xo>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.
em elementos concretos, extraídos dos autos, na visão do Supremo Tribunal Federal.252
4.5.4.2.2 Garantia da ordem econômica
A lei 8.884, de 11 de junho de 1994, inseriu no texto do art. 312 do Código de Processo Penal o pressuposto garantia da ordem econômica, a respaldar a prisão preventiva.253
Para Lopes Jr.:
A prisão para garantia da ordem econômica é resultado da influência do modelo neoliberal e seria risível se não fosse realidade. Em um país pobre como o nosso, ter uma prisão preventiva para tutelar o capital especulativo envergonha o processo penal. É elementar que, se o objetivo é perseguir a especulação financeira, as transações fraudulentas, e coisas do gênero, o caminho passa pelas sanções à pessoa jurídica, o direito administrativo sancionador, as restrições comerciais, mas jamais pela intervenção penal, muito menos de uma prisão preventiva.254
Estamos com Lopes Jr., no sentido de que o direito administrativo sancionador se mostraria suficiente à prevenção e repressão das práticas anticompetitivas e a concorrência desleal, estabelecendo sanções administrativas à pessoa jurídica.
4.5.4.2.3 Conveniência da instrução criminal
Outro pressuposto autorizador para a decretação da prisão preventiva é a conveniência da instrução criminal, que também deve ser preenchido no caso concreto, diante da sua vagueza.
A doutrina, de modo geral, tem entendido que se afigura conveniente para a instrução criminal a prisão preventiva quando restar detectado, por exemplo, ameaça ou suborno a testemunha ou perito, praticado pelo acusado, eis que a produção da prova e a busca da verdade estariam sendo comprometidas.
252 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 110132 / São Paulo. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 16/10/2012. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+110132%2 9&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aoz4564>. Acesso em 12 de fevereiro de 2013. 253 A Lei 8.884/94 tratou da prevenção e repressão aos delitos praticados contra a ordem econômica – truste, tendo sido substituída pela Lei 12.529-11, a partir de 29 de maio de 2012.
254 LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
O Supremo Tribunal Federal autoriza a prisão preventiva com base em evidências de ameaça a testemunhas, o que demonstra, na visão do respectivo tribunal, que a medida é conveniente para a instrução criminal.255
Todavia, os elementos ensejadores da conclusão pela conveniência da instrução criminal devem ser concretos e não mera suposição, dissociada de qualquer suporte fático.
4.5.4.2.4 Asseguramento de aplicação da lei penal
Elementos concretos constantes no processo que possam demonstrar o risco de fuga do agente, preenchem o pressuposto “para assegurar a aplicação da lei penal”, previsto ao decreto da prisão preventiva (art. 312, Código de Processo Penal), como, por exemplo, a indicação de endereço falso no termo de compromisso de liberdade provisória e o fato de o acusado estar foragido da justiça.256