Ledelse

A prisão preventiva, forma clássica de prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico, foi sobremaneira alterada pela Lei 12.403/11, a qual reformulou as espécies da medida.219

Atualmente, são cinco as modalidades de prisão preventiva advindas da Lei 12.403/11, quais sejam: 1) “prisão preventiva originária”, determinada ao indivíduo solto (arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal); 2) “prisão preventiva derivada”, oriunda da conversão de prisão em flagrante (art. 310, inc. II do Código de Processo Penal); 3) “prisão preventiva sancionatória”, determinada em hipótese de descumprimento de outra providência cautelar pessoal (art. 312, parágrafo único do Código de Processo Penal); 4) “prisão preventiva protetiva”, prevista para garantir a efetivação de medida protetiva de urgência nas situações de violência doméstica (art. 313, inc. III do Código de Processo Penal); e, 5) “prisão preventiva esclarecedora”, imposta para o fim de elucidar-se a identidade de pessoa que se mostre suspeita (art. 313, parágrafo único do Código de Processo Penal).220

A prisão preventiva, a partir da Lei 12.403/11, também pode ser classificada da seguinte maneira: 1) “prisão preventiva autônoma”, em qualquer fase da persecução penal ou do processo (art. 311 ao art. 313, do Código de Processo Penal), independentemente de determinação anterior de medida cautelar ou de prisão em flagrante; 2) “prisão preventiva como conversão da prisão em flagrante” (art. 310, II, Código de Processo Penal); e, 3) “prisão preventiva subsidiária”, ante o descumprimento de medida cautelar pessoal anteriormente estabelecida. Nas duas primeiras situações, somente poderá ser determinada a prisão preventiva se presentes as condições do art. 312 e ainda do art. 313 do Código de Processo

218 _{MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método,} 2011, p. 226.

219 _{FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 2012, p. 292.

220 _{FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 2012, p. 292-293.

Penal. Já, na terceira hipótese, a prisão preventiva entrará em cena diante do descumprimento da medida cautelar anteriormente determinada, e desde que se mostre necessária ao caso, de acordo com as condições do art. 312 do Código de Processo Penal, indenpendentemente, todavia, das hipóteses elencadas no art. 313 do mesmo digesto processual.221

Em outras palavras, Pacelli de Oliveira defende que a prisão preventiva possa ser determinada sem que preencha necessariamente alguma das situações do art. 313 do Código de Processo Penal, desde que circunscrita às condições do art. 312 do mesmo código, quando o caso evidenciar o descumprimento de medida cautelar alternativa à prisão anteriormente imposta, pois, conforme registra:

Do contrário, a imposição de medida cautelar somente seria cabível para as situações descritas no art. 313, CPP, o que não parece corresponder, nem ao texto legal e nem à estrutura normativa das novas medidas cautelares pessoais.222

O próprio fato do descumprimento da medida cautelar anteriormente imposta seria um indício da existência das condições do art. 312 do Código de Processo Penal.

Todavia, não se pode esquecer de que, mesmo diante do descumprimento da medida cautelar descarcerizadora, o juiz não estará autorizado a aplicar automaticamente a prisão preventiva, porque a nova sistemática do Código de Processo Penal não permite tal conclusão.

Em diversas passagens de dispositivos do Código de Processo Penal, entre o art. 282 ao art. 350, a liberdade vem delineada como a regra, sendo a prisão cautelar a “ultima ratio” do sistema das medidas cautelares. O parágrafo 4º, do art. 282 do Código de Processo Penal, por exemplo, não deixa dúvidas quanto a isso:

Art. 282. [...] § 4o _{No caso de descumprimento de qualquer das obrigações} impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).223

221 _{OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,} 2011, p. 510.

222 _{OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,} 2011, p. 510.

223 _{BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível} em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.

Assim, mesmo diante do descumprimento de providência cautelar pessoal alternativa à prisão, cumpre registrar que não se pode alargar demasiadamente a possibilidade de imposição da prisão preventiva. Ou seja, apesar de, em princípio, não se exigir a existência de uma das condições dispostas no art. 313 do Código de Processo Penal para a decretação da “prisão preventiva sancionatória”, deve-se buscar sempre equilíbrio entre os interesses da acusação e da defesa, de modo que a realização deste “[...] não permite uma solução apriorística e inflexível.”224

A advertência em questão se mostra salutar na medida em que o alargamento desmedido das possibilidades de decretação da prisão preventiva, fora das hipóteses trazidas pelo art. 313 do Código de Processo Penal, abarcaria infrações penais de pequena ou ínfima gravidade, o que certamente traria subversão ao sistema processual penal pátrio.

Assim, para Fernandes:

A regra deve ser a exigência da presença das condições do art. 313, I e II, sob pena de imposição de preventiva para infrações que nem mesmo autorizam, normalmente, a prisão como pena, mas não deve ser aplicada de forma absoluta, admitindo-se que possa ser excepcionada em circunstâncias especiais quando isso for imprescindível para preservar a própria eficácia do sistema.225

Em qualquer das hipóteses de prisão preventiva, seja ela autônoma, decorrente da conversão da prisão em flagrante ou decorrente do descumprimento de medida anteriormente imposta, antes de decretá-la, o juiz deve realizar a si mesmo o seguinte questionamento: seria necessário e adequado ao caso a imposição de medida alternativa à prisão? O questionamento sobre a possibilidade de aplicação de medida alternativa à prisão, então, representa mais uma condição à decretação da prisão preventiva, seja esta qual for.