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Muito além da função de pôr fim a um determinado litígio, as cortes atuam “instruindo a comunidade sobre as regras que governam sua conduta” (SILVA, 2005, p. 149). Destarte, mesmo quando dão o devido deslinde a um litígio específico, “as cortes estão estabelecendo regras e a decisão e suas razões constituem ou formulam uma norma geral” (SILVA, 2005, p. 149).

Tal circunstância importa a necessidade de uma visão consequencialista das decisões judiciais, de modo a que sejam analisadas não mais como atos jurídicos isolados, mas sim como referenciais de conduta para os cidadãos. A repercussão da atividade jurisdicional impõe então, ao magistrado, enquanto aplicador das normas jurídicas, que cogite da repercussão dos efeitos daquela decisão não apenas nos limites do processo em exame, mas também no âmbito da comunidade social.

Por mais que não se queira ou não se consiga vislumbrar tal circunstância, ao menos num primeiro momento, é fato inconteste que as decisões judiciais têm consequências (SCHUARTZ, 2008). Não se trata aqui apenas dos consectários individuais do processo devem ser tomadas senão como um dado de pesquisa, uma referência inicial, e não como um fator paradigmático e peremptório de comparação, como se vem levando a efeito na jurisprudência pátria.

judicial específico – que estão quase sempre restritos aos limites subjetivos da lide e da coisa julgada que nela se forma –, mas da própria repercussão que o reconhecimento ou a ausência de reconhecimento de direitos pode suscitar no contexto social ou econômico. Analisando a questão, Ricardo Luís Lorenzetti (2009, p. 321) sustenta que

o julgador que não mede os efeitos da decisão quanto ao caso concreto, ou também as conseqüências posteriores ou o impacto do julgado em outros pronunciamentos, consuma uma interpretação desqualificável por imprevidente.

Na visão de Nunes (2010), para além da obtenção da decisão, a preocupação do Direito, especialmente do magistrado que produz a norma jurídica individual, deve ultrapassar a simples verificação, por processos lógicos, psicológicos, valorativos, de quem tem razão, de qual justiça deve ser aplicada ao caso concreto. Para esse autor, a edição da norma jurídica individual requer, do magistrado, “um exercício prognóstico dos efeitos de sua decisão” (NUNES,2010, p. 37).

Schuartz(2008) assevera que as decisões judiciais têm consequências extrajurídicas e intrajurídicas, e que estas últimas “ocorrem a reboque das implicações materiais que se ligam ao conteúdo semântico e dos argumentos afirmados como seus fundamentos” (SCHUARTZ, 2008, p. 16). Para ele, o principal mecanismo que torna racional e juridicamente obrigatória a aceitação de tais consequências pelo magistrado é o princípio da isonomia, que reclama tratamento jurídico semelhante para situações semelhantes, que institui no processo decisório do juiz uma orientação prospectiva. Schuartz (2008, p. 17) afirma, ainda, que

o decisor tem que ser capaz de perceber sua decisão enquanto precedente para decisões futuras. O juiz deve confrontar-se com o futuro como um cenário de vigência de um conjunto de decisões relativo a uma classe de atividades e situações, decisões cujas conseqüências agregadas ele não poderá simplesmente ignorar.

Diante disso, o juiz é conduzido a cogitar dos efeitos de suas decisões, introduzindo mais esse elemento em seu processo decisório, o que lhe permitirá afastar qualquer resultado injusto ou distorcido que possa decorrer da norma jurídica por ele produzida. Essa perspectiva de análise consequencialista busca, em última instância, conferir uma visão mais ampla ao magistrado acerca das questões que lhe são submetidas no cotidiano,

considerando, ainda, que aquela decisão judicial específica, além de buscar a solução do caso em exame, poderá servir como incentivo para as futuras condutas de partes não envolvidas no pleito (LORENZETTI, 2009). Nessa medida, cogitar das consequências daquela decisão significa prospectar que tipo de incentivos ela poderá transmitir a outras pessoas no futuro.

É certo, porém, que a análise das consequências é suscetível a críticas de diversas naturezas. Poder-se-ia afirmar, a título de exemplo, que os tribunais, especialmente o STJ e o STF, estão adstritos à lei e à Constituição, e, assim, sua atuação deveria pautar-se pela busca da melhor concreção aos ditames legais e constitucionais. Nessa visada, cogitar das consequências das decisões, especialmente as econômicas, representaria uma inversão de valores, na qual o exame prévio dos efeitos advindos da adoção de eventual decisão prevaleceria em detrimento da efetividade dos textos normativos.

Essas alegações, no entanto, desafiam contrapontos em pelo menos duas frentes. Em primeiro lugar, as cortes, especialmente as superiores, não se reduzem a simples órgãos judiciários, constituindo, na verdade, “instituições políticas, que, com suas decisões, concorrem para moldar a estrutura administrativa, política e econômica de um país” (SOUTO, 2008, p. 61). Nesse mister, a decisão das cortes superiores acaba extravasando a mera análise jurídica, para cogitar fatores outros, como a própria possibilidade de efetivação e os efeitos de seu comando sobre a coletividade (SOUTO, 2008, p. 62).

Além disso, não se pretende que tal método seja alçado à condição de único, ou até mesmo o principal, instrumento a ser adotado pelo juiz diante de casos concretos. A análise das consequências, em verdade, funciona muito mais como uma espécie de barreira de contenção ou filtro, evitando que, dentre as possíveis interpretações possíveis, venha o magistrado a adotar uma que implique a edição de uma norma que produza resultados socialmente indesejáveis. A análise consequencialista cumpre, assim, “uma função de controle ou de alarme quanto à justeza da decisão que os provoca” (LORENZETTI, 2009, p. 162). Revela-se aí esclarecedora a visão de Nunes (2010), que afirma que a incorporação do exame das consequências no ato de julgar não despreza os postulados do Direito posto, mas sugere que a decisão judicial seja praticável e consequente, admitindo-se o Direito

como ciência para obtenção de uma decisão “mas, sobretudo, de uma decisão exequível, que, nessa condição, não produza mais mal do que bem” (NUNES, 2010, p. 68).

Não se trata, portanto, de um juízo valorativo ou de reprovabilidade acerca da correção dos fundamentos adotados na decisão, mas, sim, de um mecanismo complementar de aferição da aderência de tais fundamentos aos demais componentes do sistema jurídico. Em última instância, busca-se apenas evitar que graves equívocos sejam cometidos, ainda que a pretexto de se fazer justiça.

Os fundamentos acima apresentados, ladeados pelas características intrínsecas do mercado de crédito – que, como já exposto, baseia-se em uma perspectiva de transferência de recursos de agentes superavitários para agentes deficitários –, apontam para a necessidade de transcendência do plano de análise meramente contratual do problema das taxas de juros em contratos bancários. Como já se viu no capítulo 1, a própria teoria econômica, hoje, não mais estuda os juros como um fenômeno somente da economia real, mas, sim, como um elemento com diversas conexões a tantos outros fatores de pronunciado impacto sobre a atividade econômica de um país.

Nesse diapasão, a construção de parâmetros ou paradigmas jurisprudenciais para o enfrentamento de tão importante tema não pode tomar por base apenas os interesses e vontades das partes. Quando se adotam parâmetros de decisão para contratos tão relevantes economicamente e tão massificados como os contratos de crédito, é imprescindível que se faça um exercício prognóstico acerca dos efeitos de tal ou qual posicionamento jurisprudencial, até para que se examinem as possíveis reações ou padrões de conduta que advirão da solução adotada e se possa averiguar se, de fato, o bem desejado será efetivamente alcançado.

Para tal investigação, é legítimo assumir a premissa de que, diante da escassez de recursos da sociedade, os indivíduos tendem a fazer escolhas e, para tanto, ponderam os custos e benefícios para escolher, dentre as condutas possíveis, aquela que lhe proporcionará o melhor bem-estar; diz-se então que a conduta dos agentes econômicos é do

tipo racional maximizadora.240 _{Nessa busca de maximização de sua utilidade, as pessoas} respondem a incentivos provenientes do ambiente em que se situam, que podem ser – e usualmente o são – moldadas por vários fatores, como o próprio ordenamento jurídico.

É possível então afirmar que as decisões judiciais em matéria de contratos bancários constituem, na verdade, uma estrutura de incentivos que pautarão o comportamento dos agentes econômicos – aí abrangidos os consumidores e as instituições operadoras do mercado de crédito. Um aspecto importante que se impõe consiste, então, em investigar que tipo de incentivos o posicionamento atual do STJ acaba colocando para os agentes em um mercado com tantas peculiaridades como o mercado de crédito. O que se propõe aqui é estudar os efeitos dessas decisões judiciais sobre alguns pontos cruciais da regulação bancária atual: o custo e o volume de crédito à disposição das pessoas físicas.

Não se pretende, evidentemente, adotar uma visão reducionista ou pessimista da personalidade humana, e ignorar que o homem age norteado com diversos outros valores de cunho moral ou religioso, por exemplo. Outrossim, um pouco de pragmatismo sinaliza que, se a questão de fundo da revisão dos contratos bancários é eminentemente econômica – pois o que está em jogo, em suma, é o valor a ser pago pelo consumidor –, não soa estranho que a racionalidade econômica, ainda que intuitiva e leiga, tenha um efeito predominante como balizador da conduta do indivíduo.

Há ainda outro fator interessante, que arrefece ainda mais a influência dos demais valores que poderiam repercutir sobre a forma de agir humana: a intermediação do Poder Judiciário na questão. Com efeito, a mera presença do juiz tem, ao menos em tese, o condão de transmutar a realidade, tal como percebida pelo indivíduo. Se toda a questão será submetida ao Judiciário, e não mais envolverá a decisão individual do consumidor de pagar ou não pagar prestações de um empréstimo que ele entenda como excessivas, até mesmo uma autocensura moral ou religiosa tende a perder influência. Afinal, não se trata mais de “dar calote”, na visão popular do termo, mas de buscar o “justo”, o pagamento de prestações menores, e com amparo judicial, o que confere, ao menos para conforto do indivíduo com sua consciência, uma considerável margem de legitimidade moral à conduta. A racionalidade econômica aqui – que poderia ser sintetizada na pergunta “Se posso propor

240 _{“A abordagem juseconômica não requer que se suponha que os indivíduos são egoístas, gananciosos ou} motivados apenas por ganhos materiais, tão somente assume-se que os agentes são racionais maximizadores de sua utilidade, seja lá o que isso significa para eles” (GICO JÚNIOR, 2009, p. 21)

a ação para pagar menos, por que não fazê-lo?” – desponta, então, como um elemento bastante útil para uma análise consequencialista da questão.

Parte-se, então, adiante, dessas premissas que norteiam o comportamento dos agentes para investigar quais os possíveis incentivos que a revisão judicial atualmente proposta pelo STJ coloca tanto para as instituições financeiras quanto para os próprios tomadores.

4.2.2 A revisão judicial como fator agravante do risco das operações de crédito e seus