Trade diversion

A justiça distributiva relaciona-se com a apropriação dos bens comuns ou indivisíveis pelos membros da sociedade145. Trata-se de um conceito que mantém intrínseca relação com a justiça social (embora com ela não se confunda) e o princípio da igualdade.

Em regra, o Estado promove a justiça distributiva através das políticas públicas que, como dito nos tópicos anteriores, devem ter o objetivo de reduzir as desigualdades sociais e garantir condições dignas de vida para todos.

Numa sociedade essencialmente desigual, as políticas públicas devem priorizar os grupos menos favorecidos, não importando, para a verificação da validade de tal assertiva, quais os critérios adotados para a identificação dos mais necessitados.

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Tais critérios, porém, além de racionais, devem ser legítimos146. O processo de deliberação política pressupõe que os diversos interesses passíveis de proteção estatal tenham sido levados em conta pelos representantes eleitos para a definição das políticas públicas, o que, considerando a incontornável insuficiência de recursos, implica em escolhas baseadas em argumentos de prioridade: a construção de um posto de saúde pode ser mais urgente que a compra de medicamentos de alto custo, por exemplo.

Através dessas escolhas, baseadas em critérios racionais, legítimos e submetidos à discussão política, o Estado realiza a distribuição de recursos públicos segundo os preceitos da justiça social.

Quando o cidadão submete uma pretensão a uma determinada prestação a cargo do Estado ao Poder Judiciário, o que ele está argumentado (ou, pelo menos, deveria argumentar), em essência, é que a distribuição de recursos tal como levada a cabo pelo Estado não está em conformidade com os preceitos da igualdade, pois não foram considerados os direitos de todos os cidadãos que, como ele, necessitam da prestação pleiteada.

Essa é, segundo a posição aqui defendida, a única forma adequada de compreensão do problema da judicialização dos direitos sociais, pois ao mesmo tempo em que garante a legitimidade do Poder Judiciário para apreciação da demanda, fornece os parâmetros adequados para a decisão judicial.

No contexto acima apresentado, o julgador está legitimado para decidir porque os argumentos invocados pela parte são verdadeiros argumentos de princípio: o direito ao tratamento igualitário e a realização da justiça social são valores tutelados constitucionalmente, que subordinam não só os poderes políticos, como também o Poder Judiciário.

Por outro lado, os parâmetros para a decisão judicial restam também esclarecidos: cabe ao julgador apreciar se o direito ao igual respeito e consideração foi observado no caso concreto e se as escolhas políticas preenchem os requisitos

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“Na nossa ordem constitucional, é possível afirmar que há legitimidade dos critérios eleitos quando eles se coadunam com o escopo de promoção da existência digna de cada um dos indivíduos. Não é demais reasseverarmos que o consenso democrático (ou pelo menos a maioria), que deve embasar todas as escolhas políticas, funda-se na reciprocidade do reconhecimento de que os demais cidadãos são dotados da mesma dignidade e dos mesmos direitos e deveres autoatribuídos.” CASTILHO, Ricardo. Justiça Social e Distributiva: desafios para concretizar direitos sociais. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 67.

de validade (critérios racionais e legítimos).

Caso a resposta encontrada ao final da investigação realizada pelo julgador aponte para a efetiva violação do direito à igualdade na distribuição dos recursos públicos, a atuação do Poder Judiciário não só estará legitimada, como também imposta pelo ordenamento constitucional. Em sentido contrário, uma eventual intervenção judicial servirá apenas para substituir os critérios políticos legítimos pelas convicções pessoais do próprio julgador.

É certo, contudo, que os casos reais se apresentam de forma muito mais complexa e intricada do que a descrição simplificadora acima. Mas os parâmetros oferecidos não têm o objetivo de indicar respostas definitivas e definidas, como muitas vezes já se disse. Os argumentos ora expostos são oferecidos ao julgador apenas como um guia. Ao invés de fórmulas, balizas.

Por outro lado, a apreensão das demandas referentes aos direitos sociais segundo a exposição analítica agora proposta possui a vantagem de trazer para dentro de processos individuais as questões de macrojustiça. O direito pleiteado, apesar de individual, possui fundamentos éticos e jurídicos que exigem uma fundamentação mais ampla: todos os indivíduos que se encontram na mesma situação em que o demandante são potenciais titulares da mesma pretensão, e os preceitos da igualdade e da justiça social exigem que recebam, todos, o mesmo tratamento.

Daí a importância de o intérprete levantar a questão referente à possibilidade de universalização da medida. Mesmo que o indivíduo possua uma pretensão legítima, se não for possível, em tese, garantir o atendimento da pretensão de todos os demais indivíduos que se encontram nas mesmas condições, então não se estará diante de um direito147_{, porque não atendida a exigência de tratamento igualitário}

que é, em última instância, o fundamento da própria comunidade.

Isto porque o papel atribuído ao Poder Judiciário deve ser secundário em matéria de distribuição de recursos públicos: a instância primária para as decisões de políticas públicas é a seara política. Tomadas as decisões, cabe ao Poder Judiciário apreciá-las, quando provocado, segundo sua constitucionalidade. Não cabe ao julgador formular novas políticas de redistribuição de recursos segundo critérios pessoais. E, o mais importante: não deve o Poder Judiciário contribuir para

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o aprofundamento das desigualdades sociais, influindo de forma açodada e irrefletida no complexo balanceamento de recursos.

Como visto no capítulo inicial deste estudo, os contornos atuais da judicialização de direitos sociais no Brasil favorecem, tragicamente, uma postura individualista tanto das partes quanto do julgador. O predomínio das ações coletivas está longe de se tornar uma realidade.

É preciso reconhecer, portanto, que o Poder Judiciário ainda tenta adequar- se a nova fase vivida pelo ordenamento jurídico brasileiro, de valorização das tutelas coletivas e de evidente preocupação com questões sociais e, como afirma José Reinaldo de Lima Lopes, que “o Judiciário está pouco aparelhado para fazer a justiça distributiva na medida em que foi montado e desenhado para supervisionar conflitos individuais e, sobretudo, bilaterais”148_.

Diversos estudos, analisados previamente no capítulo inicial dessa dissertação, demonstram que a judicialização de políticas públicas, tal como vem sendo conduzida no Brasil, tem causado males maiores do que os benefícios que pretende assegurar, notadamente quando se pretende averiguar a realização da justiça distributiva.

O acesso privilegiado ao Poder Judiciário, ainda sendo uma realidade distante das classes menos favorecidas, tem conduzido a uma inversão perversa: a grande maioria dos beneficiários de decisões judiciais que garantem uma prestação a cargo do Estado pertence às classes menos necessitadas do auxílio estatal. Será este o modelo de justiça distributiva imposto pela Constituição de 1988? A resposta, certamente, há de ser negativa.

A mudança desse panorama perpassa pela alteração da forma como a argumentação jurídica é conduzida. A se continuar omitindo das demandas judiciais aspectos importantes como as consequências das decisões na distribuição dos recursos públicos, o caminho da judicialização dos direitos sociais no Brasil continuará conduzindo a situações de flagrante e insustentável injustiça.

148 _{LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos Sociais: Teoria e Prática, p. 136}

5. A OPÇÃO PELO MODELO DE DWORKIN: POR UMA POSTURA JUDICIAL