China's economic transformation

No capítulo anterior, foram definidas três etapas argumentativas capazes de auxiliar o intérprete que se depara com uma demanda envolvendo uma prestação específica a cargo do Estado. A primeira pergunta a ser respondida pelo julgador há de ser a seguinte: “O direito pretendido encontra-se protegido juridicamente?”.

No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988 tutelou um rol bastante extenso de direitos sociais: alimentação, saúde, educação, moradia, lazer – quase todas as necessidades humanas inerentes a uma vida digna podem ser abarcadas sem maiores dificuldades pelo texto constitucional.

É possível supor, portanto, que boa parte dos processos judiciais nos quais as partes pretendam obter uma prestação do Estado estejam fundamentados em pelo menos um dispositivo constitucional. Quais são, porém, as consequências

jurídicas da incidência de um dispositivo constitucional em casos como esses?

A resposta será obviamente distinta caso se compreenda o dispositivo constitucional como uma regra ou um princípio. Os defensores das ideias de Alexy devem concordar que o artigo 6º da Constituição Federal vigente, por exemplo, possui natureza principiológica, seja porque não é possível dele extrair um resultado específico para uma eventual demanda, seja porque os valores contemplados em seu enunciado concorrem uns com os outros (se não teoricamente, ao menos quando se pretende passar ao nível da efetivação), conduzindo à percepção de que se trata de um mandamento de otimização.

Para Alexy, o princípio nada mais é do que uma norma que determina a realização de um direito (ou de um objetivo) na maior medida possível. Assim, é possível afirmar que, isoladamente, cada cidadão possui direito a um nível máximo de assistência à saúde, alimentação, acesso à educação. No entanto, a harmonização de todos esses direitos individuais e isolados depende de um complexo e intricado jogo de somas e subtrações que levará ao alcance do equilíbrio capaz de permitir a todos e a cada um gozar destes direitos na medida máxima da possibilidade econômica, cultural e política da comunidade.

Pode-se afirmar, portanto, que o cidadão que recorre ao Judiciário para ver concretizado um direito social albergado na Constituição através de uma norma de natureza principiológica possui prima facie o direito de ter sua demanda atendida e apenas poderá ser privado de tal direito caso seja possível demonstrar que sua pretensão extrapola os limites do que é possível naquele momento98, levando em

98 _{Esta é, pelo menos, a interpretação que grande parte dos tribunais brasileiros têm conferido à} chamada reserva do possível: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE FÁRMACO INDISPENSÁVEL A TRATAMENTO MÉDICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DE QUALQUER ENTE FEDERATIVO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. IMPROVIMENTO. 1. A saúde pública, nos termos do art. 196 da Constituição Federal e da Lei nº 8.080/90, é dever do Estado a ser cumprido, através do SUS, com a participação conjunta da União, dos Estados e Municípios. 2. O atendimento aos direitos sociais se sujeita ao princípio da reserva do possível, estando o seu adimplemento limitado às possibilidades orçamentárias do ente federativo. Contudo, a alegação de ofensa à cláusula da reserva do possível há de ser devidamente comprovada pelos entes públicos, não podendo ser simplesmente presumida. 3. Inexistência de elementos que demonstrem o comprometimento das finanças municipais, devendo, portanto, ser assegurado o fornecimento da medicação vindicada. 4. Inexistência de violação à separação de poderes, uma vez que a atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo se circunscreve ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato atacado, sendo-lhe vedada qualquer incursão no mérito administrativo. 5. Agravo de instrumento improvido. (TRF 5ª Região. Agravo de Instrumento 0000632-35.2009.4.05.0000. Relator Desembargador Leonardo Resende Martins. Julgado em 19/05/2009). Esta questão será analisada com mais rigor no próximo capítulo.

consideração, inclusive, todos os demais direitos sociais que possam concorrer com a pretensão do demandante.

Suponhamos que um cidadão acione judicialmente o Estado para ver atendido o seu direito fundamental à moradia, argumentando que o texto constitucional brasileiro impõe ao Estado o dever de assegurar que todos tenham acesso à habitação e que tal direito somente poderia ser satisfatoriamente atendido com a garantia de que cada cidadão brasileiro possuísse sua casa própria.

Segundo o modelo de regras e princípios de Alexy, seria possível afirmar que, a priori, o autor da ação teria direito a uma decisão judicial favorável, pois a compreensão das normas de direitos sociais como mandamentos de otimização permite incluir em seu conteúdo jurídico o grau máximo de atendimento às pretensões que tenham por base um determinado direito ou finalidade.

Isto conduz a duas conclusões. Sob um primeiro viés, é preciso considerar o ônus argumentativo que é imposto ao ente público acionado judicialmente para fornecer uma prestação: compete ao réu argumentar (e provar, se for o caso) que a pretensão deduzida em juízo excede o limite das possibilidades reais da comunidade.

Por outro lado, o modelo de Alexy atribui ao julgador uma tarefa espinhosa, que consiste em fixar precisamente qual é a maior medida possível de realização do direito no caso concreto. Para formar seu convencimento, muitas vezes o julgador precisará debruçar-se sobre obscuros e complexos argumentos referentes ao orçamento e ao planejamento de políticas públicas.

Comentando o modelo de Alexy, Cogo Leivas afirma que “Princípios podem ser normas que conferem direitos fundamentais aos indivíduos ou normas que ordenam a persecução de interesses da comunidade”99_{. Ao defender a existência de}

uma intrínseca relação entre princípios jurídicos e valores ou finalidades constitucionais, Alexy construiu, ao menos em tese, uma teoria que garante ao julgador legitimidade para apreciar questões tradicionalmente consideradas “políticas”.

Se o “melhor” é também o “constitucionalmente devido”, o julgador concebido por Alexy pode confortavelmente ingressar no árido terreno das políticas

99 _{LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do} Advogado, 2006, p. 44-45.

públicas para decidir qual é a melhor forma de concretizar os direitos sociais100, quando diante de uma pretensão fundada em um dispositivo constitucional de natureza principiológica.

Na hipótese, porém, de a pretensão decorrer não de um princípio, mas de uma regra constitucional, então o demandante possui definitivamente o direito postulado, cabendo ao julgador apenas aplicar à norma ao caso concreto segundo o método positivista tradicional.

Não por outro motivo Álvaro Ricardo de Souza Cruz critica a bipartição metodológica do modelo de Alexy: para as regras, aplica-se o tradicional esquema positivista de subsunção do fato à norma; para os princípios, recorre-se a um modelo pós-positivista que inova ao agregar um fator de otimização na produção de resultados101.